Право, связанное с религией или с определённым мировоззрением, может не применяться судами, а индивидуумы не обязательно следуют ему в своей деятельности. И тем не менее, такое право оказывает существенное влияние как на людей, так и на правоприменительные органы.

2.5. Дальний Восток. Совершенно иная картина открывается нам при взгляде на Дальний Восток, и особенно Китай. Здесь речь не идёт о том, чтобы уметь увидеть некое идеальное право, отличающееся от норм, изданных законодателем, или других норм, применяемых на практике. Здесь под сомнение поставлена сама ценность права.

В глазах китайцев право не просто далеко от того, чтобы быть фактором порядка и символом справедливости; оно — орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей. Добропорядочный гражданин не обязан уважать право и даже думать о нём; его образ жизни должен исключать любые правовые притязания и всякое обращение к правосудию. В своём поведении  человек должен руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии и миру. Согласительные процедуры ценнее правосудия, и конфликты следует гасить путём посредничества, а не решать правовым путём. Конечно, могут существовать законы как средство устрашения или как какая-то модель. Но они создаются не для того, чтобы применяться, и к тем, кто хочет строить свою жизнь, руководствуясь ими и игнорируя приличия и правила хорошего поведения, не испытывают ничего, кроме презрения. Так же относятся и к тем, кто изучает или применяет право.

Весь Дальний Восток традиционно придерживается именно такого взгляда, выразив его в формуле ''право хорошо для варваров''. Коммунистический режим в Китае и вестернизация Японии не изменили существенно этого взгляда, укоренившегося в сознании людей. Коммунистический режим в Китае сперва отказался от кодексов по западной модели, подготовленных после падения императорского строя, а позднее после недолгих колебаний — от советского пути и избрал свой собственный, на котором праву отведено скромное место; был принят ряд новых законов, но мало что изменилось в стиле их применения. В Японии действуют кодексы, созданные по европейской модели, но население, как правило, мало обращается к ним, равно как и к правосудию. Сами же суды склоняют стороны к мировому соглашению и разработали оригинальную технику применения права, а точнее, уклонения от его применения.

2.6. Чёрная Африка и Мадагаскар. Всё, что сказано о Дальнем Востоке, может быть распространено на Чёрную Африку и Мадагаскар. В условиях, где индивидуум занимает так мало места и на первый план выдвинуто единство общественной группы, основное — это сохранение и восстановление гармонии, а не уважение к праву. Право западного образца, действующее здесь, — по большей части лишь орнамент. Большинство населения продолжает жить в соответствии с традициями (мало похожими на то, что на Западе понимают под правом), не обращая внимания на искусственные своды правовых норм.

3.   МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО.

Романо-германская, социалистическая и англосаксонская — это, без сомнения, три главные правовые семьи современного мира. Они охватывают всю Европу и всю Америку, почти все мощные, экономически развитые государства. Велико влияние этих правовых семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той или иной степени не восприняла бы принципы европейского права, идёт ли речь о праве английском, романском или советском.

Однако правовые семьи, которые были рассмотрены ранее, очень тесно связаны с развитием европейской цивилизации: они отражают образ мышления и жизни, выражают идеи, содержат институты, сложившиеся в исторических и культурных условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки — континента, где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла только одна проблема — проблема приспособления права к другой географической среде.

Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостанском полуострове. В отличие от Америки, европейское вторжение было не в малонаселённые места или такие, где население было готово согласиться с европейским превосходством. В Азии, например, существовало очень многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было считать менее развитыми, чем цивилизации Запада. Эти типы местной цивилизации в большей части Африки и Азии были, в свою очередь, связаны с религиозными верованиями, которые представляли серьёзное препятствие для рецепции права и юридических понятий Запада.

Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право? Далее этот вопрос будет подробно рассмотрен на примере мусульманского права.

Важно подчеркнуть то, что прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный образ мышления достоин внимания; он не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире.

3.1.           ОСНОВЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА.

Наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, что объясняет архаистический* характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.

Главное — глубокая оригинальность мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми системами, оно не является самостоятельной отраслью науки. Мусульманское право лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе ''путь следования'' и составляет то, что называют мусульманским правом. Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нём отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определённых границ обязанностей (бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой — уточнением объёма прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечёт санкции, налагаемые мусульманским судьёй.

Правовые системы мусульманских стран имеют определённые различия, но все они сформировались и функционируют на религиозной основе ислама. Мусульманское право имеет четыре источника права:

v       Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама — Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Коран — бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем, очевидно, что содержащиеся в нём положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана находятся в определённом количестве его строф (мусульманские юристы называют их ''правовыми строфами'').

   Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся ''гражданского права'' (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), ''конституционные'' строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к ''международному праву'' (25).

v       Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна — это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведённых целым рядом посредников.

   Адаты различают на аутентичные, хорошие и слабые. Только адаты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

v       Третий источник мусульманского права — иджма, то есть согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом об обязанностях правоверного. Иджма представляет собой единогласное мнение знатоков ислама, учёных-правоведов, установивших принцип, норму мусульманского права на основе Корана и Сунны. Иджма может быть чётко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.

Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала её или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с ''обычаем''.  Требуемое единство — это единство компетентных лиц. Их единогласное мнение придаёт правовому решению силу закона.[4]

Как пишет Эдуард Ламбер: '' … иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна — это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборнике традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освящённые иджмой… иджма имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению''.[5]

v       Четвёртым источником мусульманского права является кияс, то есть умозаключение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждения по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.

Нормы, сформулированные мусульманской правовой доктриной на основе иджмы и кияса, составляют вторую группу норм мусульманского права, взаимосвязанных с первой — группой юридических предписаний Корана и Сунны.[6]

Теория источников мусульманского права, которая была изложена выше, вызывает у меня ряд соображений.

Под мусульманским правом в широком смысле слова следует понимать комплекс социальных норм, фундаментом и главной составной частью которого являются религиозные установления, предписания, также органически связанные с ними, проникнутые религиозным духом ислама, нравственные и юридические нормы. Мусульманское право в узком смысле входит в социально-нормативную систему ислама, санкционировано им, но в то же время выступает как автономное явление.

Страницы: 1, 2, 3, 4