2) Недопустимость применения ненорми­рованного рабочего дня для лиц, работающих по совместительству, обусловлена прежде всего законодательным ограничением предель­ной продолжительности времени работы совместителя (ст. 345 ТК), а также соображения­ми охраны труда и здоровья.

3) Согласно п. 6 Порядка и редакции до 5 января 2001 г. лицам, занятым на работе не­полное рабочее время, ненормированный ра­бочий день запрещается независимо от способа уменьшения продолжительности рабо­чего времени: сокращения продолжительно­сти рабочих дней, их числа с течение рабочей недели либо сочетания того и другого.

Поскольку ненормированный рабочий день до внесения дополнения в Порядок от 5 января 2001 г. заменялся нормированным, ра­ботающие неполное рабочее время, как и другие работники, указанные в п. 6, утрачивали, естественно, право на дополнительный отпуск за ненормированный труд. Такую правовую по­зицию Конституционный Суд признал «не соответствующей в полной мере принципу со­циальной справедливости, нормам трудового законодательства» и решением от 22 сентября 2000 г. предложил Правительству исключить из п. 6 Порядка работников, занятых «на ра­боте неполную рабочую неделю, по полный рабочий день и вынужденных в отдельных случаях выполнять работу сверх нормальной про­должительности рабочего времени».

Правительство внесло соответствующие изменения в Порядок (о них сказано выше). В результате из числа работников, которым не устанавливается ненормированный рабо­чий день, исключены лица с неполной рабо­чей неделей, но с полными рабочими дня­ми. Им восстановлен дополнительный от­пуск за ненормированный труд, предостав­ляемый пропорционально отработанному в этих условиях времени.

Таким образом, «социальная справедли­вость» достигнута за счет расширения сферы применения ненормированного рабочего дня, который, как отмечалось, снижает гарантии, установленные ст. 112-114,119 и69ТК.

Ненормированный рабочий день несовме­стим по своей сути с любой разновидностью неполного рабочего времени, поскольку оно применяется только по соглашению между ра­ботником и нанимателем – они сами опреде­ляют продолжительность неполной рабочей недели, неполного рабочего дня, число рабо­чих дней в неделю. В такой ситуации привле­чение нанимателем работника к работе сверх обусловленной трудовым договором продолжительности рабочей недели, в том числе и при полных рабочих днях, означает односто­роннее изменение условия трудового догово­ра о продолжительности неполного рабочего времени, что противоречит принципу, закреп­ленному в ч. 4 ст. 19 ТК.

Кроме того, перечень работников с ненор­мированным рабочим днем рассчитан на пол­ную норму продолжительности рабочего вре­мени. При неполном рабочем времени этого условия нет. Внеурочная работа при неполном рабочем времени, включая неполную рабочую неделю с полными рабочими днями, лишает смысла неполное рабочее время и цели, ради которых стороны договорились о нем.

4) Сменный режим работы также исключа­ет ненормированный рабочий день, поскольку предполагает выполнение и течение суток на одном рабочем месте двумя и более работни­ками одной и той же трудовой функции. Вре­мени между сменами для внеурочной работы как условия для применения ненормирован­ного рабочего дня не остается.

5) Несовместим ненормированный рабо­чий день и со сдельной оплатой труда. В п. 6 Порядка имеются в виду служащие, посколь­ку рабочих-сдельщиков в перечнях вообще не должно быть. Сдельная же оплата возможна только при наличии норм труда (выработки и др.), а они рассчитаны на нормальную про­должительность рабочего времени.

Перечень категорий работников, установ­ленный п. 6 Порядка, изложен как исчерпы­вающий. Считаем, что с этим нельзя согла­ситься. Так, ненормированный рабочий день запрещен работникам, занятым в зонах эва­куации (ст. 327 ТК), но очевидно, что запрет должен распространяться и на работающих в зонах первоначального и последующего отселения (ст. 328 ТК), а также с правом на отселение (ст. 329 ТК).

4. КОМПЕНСАЦИЯ ЗА РАБОТУ С

НЕНОРМИРОВАННЫМ РАБОЧИМ ДНЕМ

За работу с ненормированным рабочим днем возможны в принципе следующие виды компен­саций: доплата, повышенный должностной оклад, дополнительный отпуск либо сочетание назван­ных вариантов. Действующее законодательство (ст. 158 ТК) предусматривает только дополнитель­ный отпуск за ненормированный рабочий день (далее — отпуск), за исключением водителей слу­жебных легковых автомобилей, которым, наряду с дополнительным отпуском полагается доплата в размере 25 % тарифной ставки.

Часть 1 ст. 158 ТК существенно изменила по сравнению со ст. 68 КЗоТ условия предоставления отпуска. Согласно п. 3 ст. 68 КЗоТ отпуск устанав­ливался за сам факт ненормированного рабочего дня, иначе говоря, за возможность внеурочной ра­боты. Если ее не было, отпуск все равно предостав­лялся. Эта позиция подтверждалась практикой.

Название ст. 158 ТК отразило прежнюю пра­вовую позицию: дополнительный отпуск за не­нормированный рабочий день. Но текст ч. 1 го­ворит о другом: об отпуске «за работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени». Буквальный смысл этой формулировки таков:

если есть внеурочная работа у лиц с ненормиро­ванным рабочим днем — есть право на отпуск, предусмотренный ст. 158 ТК; если нет работы сверх нормальной продолжительности рабочего времени — нет права на этот отпуск. Позиция, заложенная в ч. 1 ст. 158 ТК, ухудшила условия труда работников с ненормированным рабочим днем, правовая защищенность которых и так ниже остальных. Но дело не только в этом: пра­вило «отпуск только при условии наличия вне­урочной работы» практически сложно осуще­ствить по следующим причинам:

— Трудовой кодекс требует учета сверхурочных работ (ч. 4ст. 122 и ч. 5 ст. 133), но ничего не гово­рит об учете внеурочных работ. Это значит, что нет соответствующей обязанности нанимателя;

— ни Трудовой кодекс, ни другое законодатель­ство не устанавливают, сколько часов работы сверх нормы необходимо для приобретения права на данный отпуск;

— трудовой отпуск, в том числе рассматривае­мый, зачастую предоставляется авансом. Ко дню его предоставления внеурочных часов может не быть, но они могут появиться после отпуска до конца рабочего года. Поэтому наниматель обязан предоставить и данный отпуск, если он заплани­рован графиком отпусков или (и) предоставляет­ся по соглашению сторон;

— если переработки за рабочий год не окажет­ся, а отпуск предоставлен, ни удержать из зара­ботной платы за необоснованно использованный отпуск, ни зачесть выплату в счет отпуска за следующий рабочий год нельзя в силу ст. 107 ТК и законодательства о трудовых отпусках в целом.

Таким образом, проблемы могут возникнуть даже в отношении организации учета внеурочно­го времени, если попытаться ввести такой учет.

Полагаем, что новация в ч. 1 ст. 158 ТК может быть воспринята практикой лишь тогда, когда за­конодательно будет установлен порядок учета не­урочных часов.

Анализ ч. 1 ст. 158 ТК позволяет сделать следу­ющий вывод. Основанием права на дополнитель­ный отпуск за ненормированный рабочий день слу­жит сам факт ненормированного рабочего дня. Ра­бота же сверх нормальной продолжительности ра­бочего времени (неурочная работа) — это условие, а не основание предоставления рассматриваемого отпуска. Поскольку для выполнения этого условия пока не созданы правовые и организационные предпосылки, отпуск должен предоставляться не­посредственно за ненормированный рабочий день, который подтверждается включением должности (профессии) работника в перечень, утвержденный в установленном порядке (см. выше).

Трудовой кодекс определил лишь максимум продолжительности отпуска за ненормированный ра­бочий день — 14 календарных дней (ч. 1 ст. 158 ТК).

В ч. 2 ст. 158 ТК и принятых в соответствии с ней нормативных актах (см. ниже) введена раз­ная система нормирования продолжительности отпуска за ненормированный рабочий день для работников государственных и негосударствен­ных организаций.

В государственных организациях конкретная продолжительность дополнительного отпуска ра­ботников с ненормированным рабочим днем оп­ределяется локальными перечнями работников с ненормированным рабочим днем в соответствии с продолжительностью отпуска, предусмотренного одноименными централизованными перечнями.

Усложненная система нормирования продол­жительности дополнительных отпусков за ненор­мированный рабочий день косвенно вытекает из текста ч. 2 ст. 158 ТК. В этой части вторая фраза адресована негосударственным организациям, ко­торым разрешается применять локальное регули­рование продолжительности данных отпусков, но такое разрешение не дано непосредственно госу­дарственным организациям. Правомерен вывод о том, что для последних должно применяться го­сударственное нормирование продолжительнос­ти отпусков за ненормированный рабочий день в сочетании с локальным.

Дополнительный отпуск, установленный ст. 158 ТК, регулирует Порядок предоставления и сумми­рования трудовых отпусков. В ч. 2 п. 3 Порядка пре­дусмотрено, что если в перечне работников с не­нормированным рабочим днем (уточним: здесь, исходя из смысла п. 3, имеются в виду централизо­ванные перечни) отсутствует конкретная продол­жительность отпуска, она устанавливается в одно­именном локальном перечне работников органи­зации. Конкретной следует считать продолжитель­ность отпуска, если в централизованном перечне названы дни (8,11,14 и др.). И напротив, конкрет­ная продолжительность отсутствует, если говорит­ся: «не более», «не менее», «от и до».

Из ч. 2 п. 3 Порядка следует, что организации не имеют права менять продолжительность рас­сматриваемого отпуска, если она конкретно оп­ределена централизованным перечнем. Здесь допущена неточность. Действительно, минимум от­пуска, указанный в централизованном перечне, обязателен для государственных организаций, которым адресован этот перечень. Но у организа­ций есть право улучшать условия труда работни­ков по сравнению с законодательством (ч. 3 ст. 7 ТК), в том числе увеличивать продолжительность рассматриваемого дополнительного отпуска, но только за счет своей прибыли.

Общее отправное требование к правовому регу­лированию продолжительности отпусков за ненор­мированный рабочий день состоит в том, что они должны быть дифференцированы в зависимости от:

— категории (группы) работников — руководи­тели, их заместители, главные специалисты и их заместители; руководители функциональных и от­раслевых структурных подразделений и их замес­тители; специалисты, технические исполнители;

— круга и объема функциональных обязанно­стей (нагрузки), характера работы, меры ответ­ственности за ее выполнение; степени напряжен­ности и сложности труда;

— режима работы, возможности учета факти­чески отработанного времени, выполнения фун­кциональных обязанностей вне организации;

Страницы: 1, 2, 3, 4