3. Необходимая оборона может быть не только правом, но и обязанностью, если такая обязанность основывается на специальных нормах права.
4. Законодатель Республики Молдова в ч. 2 ст. 36 УК 2002 г. указал, что необходимая оборона возможна против «нападения», в отличие от ст. 13 УК РМ 1961г., использовавшей термин «посягательство». Однако, думается, что таким образом сфера применения права на необходимую оборону значительно сужается, поскольку помимо нападения опасность для обороняющегося могут представлять и иные виды поведения. Необходимо признать допустимость необходимой обороны против преступного бездействия.
5. Условия правомерности необходимой обороны следует делить на две группы, характеризующие институт необходимой обороны как единство нападения и защиты. К условиям правомерности, относящимся к посягательству должны быть отнесены: общественная опасность посягательства, наличность, реальность, прямой и материальный характер. К условиям правомерности, относящимся к защите: круг охраняемых объектов, адресность защиты и недопустимость превышения пределов необходимой обороны.
6. Законодательного закрепления в норме ст. 36 требует признак общественной опасности посягательства, который имеет особое значение для решения вопросов о допустимости необходимой обороны против деяний непреступного характера. Необходимая оборона допустима против всех объективно опасных деяний, кроме малозначительных.
7. Установление вины в действиях нападающего для решения вопроса о законности необходимой обороны не требуется, так как единственная цель оборонительных действий - защита охраняемых законом социальных благ. Поэтому необходимая оборона допустима и против неосторожных посягательств, если таковые представляют реальную угрозу правоохраняемым благам.
8. Ст. 36 нового УК РМ использует термин «немедленное нападение», который по своему смыслу идентичен понятию «наличное нападение». Вместе с тем, понятие «наличное нападение» более известно как в теории, так и на практике, и поэтому, более предпочтительно такое законодательное закрепление наименования этого условия правомерности необходимой обороны.
9. Законодательное закрепление условия реальности посягательства требует решения вопроса и о мнимой обороне. Мнимой должна признаваться оборона, когда защищающийся допускает фактическую ошибку относительно оценки действий потерпевшего, личности посягающего или наличности посягательства.
10. Акт защиты представляет собой деяние, на что прямо указывает норма ст. 36 УК. Таким образом, законодательно признана возможность необходимой обороны путем бездействия.
11. Посредством необходимой обороны могут быть защищены любые блага, однако приоритет прав и интересов личности, провозглашенный Конституцией, воспринят и новым УК РМ. Особые гарантии должны быть предоставлены при защите жилища, так как именно в данном случае обеспечивается неприкосновенность частной, семейной, интимной жизни гражданина. Следовательно, признавая необходимость существования института пределов необходимой обороны, при защите жилища следует разрешить причинение любого вреда.
12. Законодательного закрепления требует признак адресности защиты, имевший место в старом УК РМ, но упущенный в УК 2002г. Это важно исправить, чтобы не допустить взаимной подмены институтов необходимой обороны и крайней необходимости, при которой причинение вреда возможно не только нападающему, но и третьим лицам.
13. В норме о необходимой обороне следует восстановить традиционное условие правомерности, относящееся к защите - недопустимость превышения пределов обороны. Исключение этого нормативного предписания не может быть признано оправданным, так как при отсутствии отмеченного положения под статью о необходимой обороне могут подпадать случаи самоуправства, провокаций необходимой обороны, использования средств и методов защиты явно превышающих необходимые, что, конечно же, недопустимо.
14. Превышением пределов необходимой обороны должна признаваться лишь чрезмерная защита, то есть умышленное причинение явно ненужного вреда при отражении посягательства. Несвоевременная оборона не является эксцессом необходимой обороны, а разновидностью мнимой, при которой обороняющимся допускается ошибка относительно наличности посягательства.
15. Необходимо исключить из нормы ст. 36 УК 2002 г. такое нововведенное условие правомерности необходимой обороны, как то , что отражаемое посягательство должно представлять крайнюю опасность для личности или прав обороняющегося, либо для общественных интересов, так как таким образом из буквального смысла ч.2 ст. 36 УК следует, что против нападений, представляющих меньшую общественную опасность необходимая оборона не допустима вообще. Это, однако, необоснованно ограничивает право граждан на защиту принадлежащих им правоохраняемых благ.
В заключение, основываясь на изложенном, в целях совершенствования законодательства и облегчения оценки действий обороняющегося правоприменительными органами предлагаю следующий вариант изложения нормы ст. 36 УК РМ:
Не является преступлением деяние, предусмотренное уголовным законом, совершенное в состоянии необходимой обороны.
Все граждане в равной мере имеют право на необходимую оборону независимо от профессиональной или иной специальной подготовки или занимаемой должности. Данное право принадлежит лицу независимо от возможности обратиться за помощью к другим лицам или государственным властям.
3) В состоянии необходимой обороны признается лицо, совершающее деяние с целью отражения общественно опасного, прямого, наличного, материального и реального посягательства, направленного против него, другого лица или против общественных интересов.
4) Признается действовавшим в целях необходимой обороны лицо, совершившее деяние, предусмотренное частью 2, для воспрепятствования проникновения в жилое или иное помещение, сопровождающегося опасным для жизни и здоровья насилием, либо угрозой такого насилия, независимо от тяжести вреда, причинённого посягающему.
5) Превышением пределов необходимой обороны считается умышленное причинение обороняющимся вреда, явно не соответствующего характеру и степени общественной опасности посягательства.
6) Признается действовавшим в состоянии необходимой обороны и лицо, которое по причине сильного душевного волнения, вызванного общественно опасным посягательством, превысило пределы необходимой обороны.
Для детального разъяснения теоретических и практических вопросов института необходимой обороны целесообразно принятие руководящего постановления Пленума Высшей Судебной Палаты Республики Молдова. На сегодняшний день единственным руководящим актом в этом отношении остается постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16.08.1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств».
Список использованной литературы.
Нормативные акты и судебная практика:
1. О временном применении кодексов Украинской ССР на территории Молдавской ССР: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 14 декабря 1940года // Ведомости Верховного Совета СССР.- 1940. - № 51.
3. О недостатках судебной практики по делам, связанным с применением законодательства о необходимой обороне: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 октября 1956года // Сборник постановлений Пленума ВС СССР, 1924- 1963гг. - М., 1964. - стр. 191.
4. Основы уголовного законодательства Союза ССР и Союзных республик от 25 декабря 1958года // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1959. - № 1. - стр. 6.
5. Уголовный Кодекс МССР от 26 марта 1961года // Ведомости МССР. - 1961. - №10. - стр. 41.
7. О практике применения судами законодательства о необходимой обороне: Постановление пленума ВС СССР № 11 от 4 декабря 1969года // Советская юстиция. - 1970. - № 3. - стр. 24.
8. О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств: Постановление Пленума ВС СССР от 16 августа 1984года // Сборник постановлений Пленума ВС СССР.1924-1986гг. - М., 1987. - стр. 472.
9. Кодекс об административных правонарушениях РМ от 29 марта 1985 года // Ведомости МССР. - 1985. - №3. - стр.47.
10. О полиции : Закон Республики Молдова № 416-XII от 18 декабря 1990года // Вести. - 1990. - №12/321. Переопубликован в Monitorul oficial al Republicii moldova № 17-19 от 31 января 2002года.
11. О судебной практике по делам о хищении имущества собственника: Постановление Пленума ВСП РМ от 6 июля 1992года. - № 5.
12. Об оружии: Закон РМ № 110-XIII от 18 мая 1994года // Мonitorul Oficial al Republicii Moldova. - 1994. - № 4.
13. Конституция Республики Молдова от 29 июля 1994 года // Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 1994. - №1.
14. Уголовный Кодекс РМ от 18 апреля 2002года // Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2002. - №128-129/1012.
15. Гражданский Кодекс РМ от 06 июня 2002 года // Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2002. - №82-86/661.
16. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова 14 марта 2003 года // Monitorul Oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 104-110. (вступил в силу 12 июня 2003года).
17. О частной детективной и охранной деятельности: Закон РМ № 283-XV от 4 июля 2003года // Monitorul oficial al Republicii Moldova. - 2003. - № 200-203.
18. Уголовный кодекс Японии от 27.04.1907г., действующий в редакции закона № 91 от 12.05.1995г. / Под ред. А.Н.Коробеева. - С-П.: Юридический центр Пресс, 2002.
19. Уголовный кодекс Дании 1930 года /Под ред. С.С.Беляева.- С-П.: Юридический центр Пресс, 2002.
20. Уголовный кодекс Швейцарии 1937 года /Под ред. А.В.Серебренниковой.- С-П.: Юридический центр Пресс, 2002.
21. Уголовный кодекс Румынии //B.O. № 79-79bis din 21.06.1968, republicat оn B.O. № 55-56 din 23.06.1973.
22. Уголовный кодекс Франции 1992г., вступивший в силу 01.03.1994г. / Под ред. Л.В.Головко, Н.Е.Крыловой. - С-П.: Юридический центр Пресс, 2002.
23. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 года // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 25.
24. Уголовный кодекс КНР от 14 марта 1997года / Под ред. А.Н.Коробеева. - С-П.: Юридический центр Пресс, 2002.
25. Уголовный кодекс Украины от 5 января 2001года // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 25-26, стр. 131.
26. Бюллетень ВС СССР. - 1969. - № 1.
Учебники:
27. История государства и права СССР: Учебник / Под редакцией Ю.П.Титова, А.Ф.Гончарова. - М.: Юридическая литература, 1968.
28. История советского уголовного права / Герцензон А.А., Грингауз Ш.С., Дурманов Н.Д., Исаев М.М., Утевский Б.С. - 1947.
29. Каролина. Уголовно-судебное уложение Карла V. Пер. С.Я.Булатова. - Алма-Ата: Наука, 1967.
30. Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации. / Под ред. А.И.Бойко. - Ростов-на-Дону, 1996.
31. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Наумова. - М.: Юристъ, 2000.
32. Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. - М.: Зерцало, 1999, Т.1. - глава XIII.
33. Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ и Японии. Общая часть / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой. - М.: Юридическая литература, 1991.
34. Российское законодательство X - XX веков. - М., 1988, Т. 6.
35. Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. - М., 1983.
36. Уголовное право. Общая часть: Учебник/ Под ред. В. Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. - М.: Спарк, 1996. - стр. 225(глава написана А.А.Тер-Акоповым).
37. Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В.Н.Петрашова. - М.: Приор, 1999.
38. Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Б. В. Здравомыслова. - М.: Юристъ, 2000. - глава XIII(глава написана В.И.Ткаченко).
39. Уголовное право. Общая часть : Учебник / Под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. - М.: Норма, 2000. - стр. 207 ( глава написана Н.К. Семерневой).
40. Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учебник / Под ред.. И.Д. Козочкина. - М.: Омега-Л, Институт международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 2003.
41. Codul penal al Republicii Moldova (cu modificгrile de pоnг la 8 august 2003). Comentariu / Sub red. Dr. Barbгneagrг Alexei. - Chiєinгu, 2003.
42. A.Schoenke, H.Schroeder. Strafgesetzbuch. Kommentar. 25.Auflage. - Muenchen, - 1997.
Статьи из периодических изданий:
43. Акимочкин В. Без права на ошибку // Домашний адвокат. - 1995. - № 24(16524).
44. Акимочкин В. Нападение и защита // Российская юстиция. - 1998. - №1.
45. Андреянкова В. Г., Мацокина Г. Н.. Основание возникновения права на необходимую оборону и условия ее правомерности // Право и политика. - 2000. - № 12.
46. Афанасьев А. Новые вопросы старого института необходимой обороны // Российская юстиция. - 2002. - № 7.
47. Дзенитис Я. Судебная практика по делам о необходимой обороне // Советская юстиция. - 1970. - № 24.
48. Кириченко В.Ф. Превышение пределов необходимой обороны // Социалистическая законность. - 1947. - № 6.
49. Паше-Озерский Н. Н. Мнимая оборона по советскому уголовному праву//Ученые записки Ростовского-на-Дону Государственного Университета.- 1957. - Вып. 3.
50. Подольная Н. Оценка действий лица, оборонявшегося от нападения//Советская юстиция. - 1986. - № 24.
51. Сахаров А.Б. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность// Советское государство и право. - 1987. - №11.
52. Скрипова В. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву// Социалистическая законность. - 1947. - №7.
53. Тишкевич И.С. Понятие превышения пределов необходимой обороны по советскому уголовному праву // Вопросы уголовного права и процесса. - Минск, 1958.
54. Ткаченко В. И. Ответственность за вред, причиненный при мнимой обороне// Советская юстиция. - 1969. - №21.
55. Ткаченко В. И. Необходимая оборона от правонарушений// Советская юстиция. - 1975. - № Р .
56. Ткаченко В.И. Мнимая оборона//Социалистическая законность. - 1983. - № 3.
57. Ткаченко В.И. Принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности // Советская юстиция. - 1990. - № 3.
58. Флоря В., Гончар Н. О необходимой обороне в новом Уголовном кодексе Республики Молдова//Закон и жизнь. - 2002. - № 11(15).
59. Флоря Е., Гончар Н. Проблема мнимой обороны в современном уголовном праве // Закон и жизнь. - 2003. - № 1(17).
60. Флоря Е., Гончар Н. Об уголовной ответственности за вред, причиненный в состоянии мнимой обороны // Закон и жизнь. - 2003. - № 2(18).
61. Шавгулидзе Т. Г. К вопросу о квалификации случаев мнимой обороны// Социалистическая законность. -1964. - № 10.
62. Юшков Ю.Н. Институт необходимой обороны и его роль в борьбе с преступностью в современных условиях // Государство и право. - 1992. - № 4.
Монографии:
63. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. - Харьков, 1991.
64. Владимиров В.А.. Ляпунов Ю.И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяний. - М., 1970.
65. Дурманов Н.Д. Советское уголовное право. Часть общая: Учебное пособие в 18 выпусках. - М.: ВЮЗИ, 1961.
66. Кириченко В.Ф. Основные вопросы о необходимой обороне в советском уголовном праве. - М.-Л.: Изд-во АН ССР, 1948.
67. Козак В.Н. Право граждан на необходимую оборону. - Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1972.
68. Лупашку З. С. История румынского государства и права. - Кишинев: Cartdidact, 2003.
69. Макарь И.М. Уголовное право Республики Молдова. Общая часть. - Кишинев, 1998.
70. Макарь И. М. Уголовное право Республики Молдова. Часть Общая. - Кишинев, 2003.
71. Овезов Н.А. К вопросу об обстоятельствах, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния в советском уголовном праве. - Ашхабад: Ылым, 1972.
72. Паше-Озерский Н.Н. Обстоятельства, исключающие ответственность по советскому уголовному праву. - М., 1954.
73. Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. -М. -1962.
74. Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. - М.: Госюриздат, 1961.
75. Попов А. Н. Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2001.
76. Решетников Ф.М. Особенная часть уголовного права заребежных государств. - М., 1976.
77. Слуцкий И.И. Необходимая оборона в советском уголовном праве. - Л. -1951.
78. Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1956.
79. Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. - М.: Юридическая литература, 1969.
80. Федоров Г.К. Теория государства и права. - Кишинев, 1998.
81. Хвостов В.М. Система римского права. - М., 1996.
82. Черниловский З. М. Всеобщая история государства и права - М.: Юристъ, 1996.
83. Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. - Тбилиси. - 1966.
84. Шаргородский М.Д Вопросы Общей части уголовного права. - Л. - 1955.
85. Эльманович С.Д. Законы Ману. - СПб., 1913.
86. Якубович М.И. Вопросы теории и практики необходимой обороны. - М.: Изд-во ВШ МООП, 1961.
87. Якубович М.И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяний. - М., 1979.
88. Dressier J. Understanding criminal law.- N.Y., 1994.
89. Emil Cernea, Emil Molcuю. Istoria statului єi dreptului romоnesc. - Bucureєti: Єansa, 1998.
90. Lagodny О. Notwehrgegen Unterlassen. - Goltdammer's Archiv fuer Strafrecht. - 1991. - S. 300.
91. La Fave W., Scott A. Criminal law. - West publishing Co. St. Paul, Minn., 1991/1999.
92. Matei Basarab. Drept penal. Partea generalг. - Iaєi: Editura Fundaюiei «Chemarea», 1996. - Vol. 2
93. Rassat M. Lе Droit penal. - Presses Universitaires de France, 1987.
94. Samaha J. Criminal law. - West publishing Co., Minn., Paul, 1993.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13
