Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.
Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.
Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме. Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, то он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.
Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Некоторые такие публикации приобретают популярность. Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной Торговой Палатой, в том числе: Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др.
Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, "частную" кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. Если в одностороннем порядке, то они будут обладать силой национального права, если по согласованию между двумя и более государствами, то они будут обладать силой норм международного права.
Международные обычаи, которым следует Российская Федерация, определяют общность исходных начал международного публичного и международного частного права в российской доктрине и практике.
В нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, это подтверждается тем, что постоянный арбитражный орган - МКАС - при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В законе о международном коммерческой арбитраже 1993 г. предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры.
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. В арбитражной практике допускается также применение торговых обычаев в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которым возникла при разбирательстве в споре.
Судебная практика. В российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Отрицание за судебными решениями качества формального источника права ни в коей мере не означает умаления их роли в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании предпосылок для создания новых норм права и внесения изменений в действующие и т. д.
Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, так называемого международного коммерческого арбитража.
Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан знать). Основы 1991 г. (ст. 157) возлагают на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и "практикой применения", т. е. судебной практикой. Ссылка на "практику применения" не означает, что законодатель тем самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется "у себя на родине" и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права. Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае терминологически правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.
В Российской Федерации судебные решение не рассматриваются как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов. Вместе с тем все возрастает значение судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к ее изучению и обобщению.
На наш взгляд, развитие правовой мысли в направлении признания судебного прецедента источником международного частного права закономерно, ибо создание общеобязательных правил поведения - свойство, генетически присущее судебной власти.
Судебная власть как одна из ветвей государственной власти не может существовать без возможности правового воздействия на действительность. Властное воздействие на общественные отношения всегда имеет нормативное и ненормативное выражение. Применительно к проявлениям судебной власти их можно определить как судебный прецедент и судебное решение в отношении субъективных прав конкретного лица. В судебном решении получает урегулирование конкретная ситуация. В судебном прецеденте формулируется правило, общее дня решения множества подобных ситуаций.
Необходимость прецедентного регулирования общественных отношений основывается на многообразии общественной жизни и свободе человеческой инициативы.
Свободное человеческое поведение влечет настолько быстрое изменение общественных систем и структур, что адекватное законодательное регулирование этих изменений чаще всего невозможно.
Более того, оперативное урегулирование законом правовой лакуны зачастую опасно: отсутствие ясных знаний о появившемся явлении может привести к выработке дефектной законодательной нормы - слишком расплывчатой, неточной, неполной и т.д. Такая норма уже сама по себе вызовет необходимость появления прецедентов.
Кроме того, существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо ни одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность (общественное отношение) и право. Разночтение, недосказанность, несостыкованностъ закона и действительности обязательно станут уделом раздумий судьи. Именно этот носитель государственной власти будет сводить такие проблемы к единому знаменателю. Зачастую знаменателем оказывается судебный прецедент.
Итак, причины появления прецедента зависят не от того, допускается ли этот источник законодателем, но от самой сущности судебной деятельности, олицетворяющей властную функцию государства и направленной на правовое воздействие на общественные отношения.
Исходя из вышесказанного, следует признать, что в российской правовой системе, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент как источник международного частного права существовал всегда. Более того, опосредованно он неизменно таковым и признавался, но при этом в научных работах метафора "источник права" к результатам судебной деятельности не применялась.
Так, применение закона или права по аналогии, допускаемое и советским, и российским законодательством, возможно, следует рассматривать как элемент прецедентного регулирования. Во всяком случае, западная доктрина рассматривает аналогию как разновидность прецедентного регулирования.
В практике российских судов имеются примеры регулирования сложнейших конфликтов на основе института аналогии, в том числе и по вопросам международного гражданского процесса.
Так, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусмотрел нормы о том, что происходит в случае отправления запроса о предоставлении документов из другого государства по спору с участием иностранных лиц: рассмотрение дела приостанавливается или откладывается до получения запрошенных документов или отказа в их предоставлении? На практике суды использовали аналогично с другими ситуациями статью 120 АПК РФ об отложении рассмотрения дела. Впоследствии подход, заложенный в определениях об отложении конкретных дел, получил закрепление в общей записи в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 № 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса". Постановление Пленума ВАС РФ от 11.06.99 г. № 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса". - П. 24.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8
