При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении "источники права" между этими словами в скобках добавляется уточнение - "формы".
В научной и учебной литературе источниками международного частного права традиционно считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или административные) прецеденты. Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативного правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение).
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в "идеологическом смысле"); в) источник права в юридическом (формальном) смысле. См.: Зивс С.Л. Источники права. - М., 1982.
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина.
Отдельные ученые (Н.Г. Александров, Л.Р. Сюкияйнен) относят к источникам международного частного права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права. См.: Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. Вып. VIII. - М., 1946; Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источники права. - М., 1985.
Понятие источника права включает два взаимосвязанных элемента: это - внешняя форма юридического бытия норм права и это - способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, то есть способ выражения государственной воли. Так, по мнению С. С. Алексеева под источником в юридическом смысле понимается "объективированный в документальном виде акт правотворчества", который одновременно является "формой юридически официального бытия, существования" соответствующих юридических норм. Цит. по: Международное частное право. Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. - М., 2000. - С. 68.
По мнению профессора А.А. Рубанова, понятие "источник права" является метафорой. См.: Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания. Судебная практика как источник права. - М., 1997. - С. 42. Понятие-метафора "источник права" восходит к античному Риму, его авторство принадлежит Титу Ливию, который писал, что законы XII таблиц являются "источником всего публичного и частного права" (sons omni publice privat juris). Цит. по: Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. - 1992. - № 2. - С. 66. Таким образом, конкретная правовая форма - законы XII таблиц - была названа источником права. Возможно, по примеру римских святых водных источников, питающих землю, Тит Ливий предложил считать нормативный акт источником, питающим правоотношение. Постепенно такой метафоричный подход трансформировался в теоретическое обоснование юридического понятия "источник" - форма норм права; формы нормативного закрепления существования общеобязательных правил поведения.
С течением времени слово "источник" потеряло свою лингвистическую характеристику образного сравнения, но превратилось в строгое юридическое понятие. При этом оно осталось понятием доктринальным, научным, ибо в самих правовых актах употребляются иные термины - закон, договор, обычай и т.д.
Возможно, эта метафоричность происхождения и довлеет над содержанием юридического понятия "источник права".
Таким образом, источники международного частного права - это те формы, в которых выражены нормы международного частного права.
Обычаи делятся на международные и торговые.
Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай так же, как и международный договор - это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства. Международно-правовой обычай является источником международного права, во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.
Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились не в отношениях между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в области международной торговли, в области международного торгового мореплавания и в области международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли. Строго терминологически - это не обычаи, а обыкновения. Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего, они применяются по воле самих участников этих отношений. Например, в договоре международной купли-продажи стороны предусмотрели применение какого-либо обычая, либо группы обычаев. Последнее как любое другое контрактное условие будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8