В США клиринг осуществляется палатой Федеральной резервной системы, в Великобритании - специализированными клиринговыми палатами, объединенными в Комитет Лондонских и Шотландских банкиров, во Франции организованы клиринговые палаты департаментов Ривуар Ж. Техника банковского дела. Пер. с франц. / Общ. ред. И. В. Широких. -- М~ АО Издательская группа "Прогресс", "Универс", 1993, с. 86.. В России, клиринговые отношения регулируются ч. 1 ст. 80 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", Положением о проведении безналичных расчетов кредитными организациями в Российской Федерации, утвержденным приказом ЦБ РФ от 25 ноября 1997 года № 5-ПВестник Банка России, 1997, № 81.
, Временным положением о клиринговом учреждении, утвержденным ЦБ РФ 10 февраля 1993 года.
Последние несколько лет в печати появлялись сообщения о создании клиринговых организаций: Межбанковского финансового дома, Финансовой группы Урала, Информбанка, Московского клирингового центра. Центральной расчетной палаты. Однако, как правило, каждый банк-участник переводит средства клиентов в пределах имеющихся средств по корреспондентскому счету, практически не применяя зачетных функций клиринга. Таким образом, возможности конструкции контокоррента пока не используются в полную силу по вышеуказанным причинам. В полной степени конструкции контокоррента соответствует лишь модель клиринга, не требующая предварительного депонирования средств на счетах участников в клиринговом учреждении. Не совсем правы те авторы, которые относят к клирингу вариант, предусматривающий, что все участники на начало операционного дня должны иметь на счетах средства в объеме, необходимом для клиринга, а операции осуществляются в пределах кредитового остатка на счете Банкоская система России. Настольная книга банкира. Кн. 2.- М.: ТОО Инженерно-консалтинговая компания "ДеКа", 1995, с. 340.. Например, банк “Российский кредит” и “Торибанк”, использовавшие клиринг, предоставляли клиентам необходимый контокоррентный кредит, ограничивая его лимитом и требуя залога высоколиквидных активов См.: “Экономика и жизнь”, 1996, №12, с.4; №32, с. 12..
Несомненно, что контокоррент - более прогрессивная форма сотрудничества субъектов, но применяется он в России достаточно редко. Банковский контокоррент не находит применения прежде всего по причине ненадежного финансового положения клиентов. Кроме того, финансовое законодательство препятствует развитию новых форм кредитования в силу прямого запрета Центрального Банка Данное запрещение сформулировано в п.п. 1.14-1.15 Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации от 18 июня 1997 г. N 61 (утв. приказом ЦБР от 18 июня 1997 г. N 02-263) "1.14. Счета в бухгалтерском учете определены только активные или только пассивные… 1.15. Образование в конце дня в учете дебетового сальдо (овердрафта) по пассивному счету или кредитового по активному счету не допускается…" (режим ссудных счетов, правила осуществления расчетных операций).
В настоящее время в свете развития партнерских отношений банков с обслуживаемой клиентурой необходимо вновь вводить объединение расчетного и ссудного счетов в единый активно-пассивный счет. Этот счет по существу будет, является контокоррентным счетом. Перевод на взаимоотношения банка с предприятиями на основе контокоррентного счета - серьезный шаг на пути к развитию коммерческой деятельности банков. Здесь важно избежать возрождения элементов администрирования со стороны банка и в то же время усилить роль критериев в оценке деятельности предприятий при применении контокоррентного счета, широко используя возможности дифференциации процентных ставок. Оформление кредитов, выданных через контокоррентный счет, следует упростить: каждое отдельное кредитное обязательство возникает на основе генерального договора (договора контокоррента), и поэтому достаточно представления клиентом в банк требования установленного образца, подписанного уполномоченным работником банка.
Схеме договора контокоррента и соответственно договора клиринга присущи некоторые трудности, разрешение которых необходимо в рамках законодательства.
Основная трудность договора контокоррента состоит в возможности по соглашению сторон создавать абстрактные обязательства без особого указания закона. Поэтому возможность предъявления иска о взыскании признанного сальдо без рассмотрения всех сделок между сторонами, а только на основании договора контокоррента должна быть прямо предусмотрена в законе, как и упрощенный порядок взыскания (например, в случае с векселями, поскольку обязательство бесспорно). Кроме того, должно быть четко сказано, что признание сальдо прекращает требования, занесенные на счет. С этого момента иски, имеющие своим основанием соответствующие договоры, не могут быть предъявлены. Теоретические обоснования с привлечением новации и зачета в данном случае сложны и неуместны.
В случае занесения сальдо первой строкой на счет следующего периода возникает начисление процентов на проценты. Законодательством России начисление сложных процентов не воспрещено.
Возможна ситуация, когда по занесенному на счет требованию истечет давность до наступления срока заключения счета. В условиях действующего законодательства это требование уже невозможно будет учесть при выводе сальдо. Однако в договоре стоит предусмотреть согласие сторон на учет таких требований.
Законодательство не дает оснований для сохранения в силе прежнего обеспечения для гарантии уплаты сальдо - как залога, так и поручительства. Если стороны и смогут решить данный вопрос между собой, для третьих лиц это не имеет никакого значения: они не будут обязаны считать залог или поручительство оставшимися в силе с момента прекращения основного обязательства.
Важная проблема - возможность наложения ареста на сумму, причитающуюся участнику договора по отдельной конкретной сделке со стороны кредиторов другого участника. Поскольку третьи лица не связаны договором, по которому обращение взысканий отложено до момента выведения сальдо, они вправе наложить арест не на будущее сальдо, а на следующую к получению сумму. Вот как вышла из этого положения германская судебная практика: "Кредитор не имеет больше прав, чем должник, и не должен вырывать отдельной суммы из общей связи, если сам должник не вправе сделать это" Вормс Э. А. Указ. соч.. Такое умозаключение, между тем, вряд ли окажет действие в случае наложения взыскания со стороны органов власти. В рамках принятия специального законодательства необходимо подтвердить легитимность всего постановления ЦИК и СНК, иначе клиринг, столь нужный в условиях активного оборота безналичных средств и бездокументарных ценных бумаг, не будет иметь правовой основы.
Следует, на наш взгляд, обязать стороны оговаривать следующие моменты при заключении договора:
Представляется целесообразным законодательно определить, что ведение контокоррентного счета должно осуществляться кредитной организацией (предпочтительно создание специализированных кредитных организаций, занимающихся, ведением контокоррентных счетов), поскольку такой порядок позволит избежать злоупотреблений, непреднамеренных ошибок, дополнительных организационных расходов, а также обеспечит фискальные интересы государства. В дальнейшем под участниками контокоррента имеются в виду прежде всего лица, чьи требования учитываются с помощью контокоррентного счета. Однако нельзя забывать, что лицо, ведущее счет (осуществляющее записи и выводящее сальдо), также является участником контокоррентных отношений.
Существенное условие договора контокоррента -- наличие перечня денежных требований, которые будут заноситься на счет, а также документов, рассматриваемых как основание для произведения записей на счете. Таким образом, лицо, ведущее счет, под угрозой ответственности должно учитывать лишь требования, подтвержденные надлежащим образом оформленными документами (счета, выписанные на основании договоров, и др.). Природе контокоррента предполагающего отсрочку, противоречит занесение требований, подлежащих немедленному исполнению. На контокоррентный счет заносятся не сделки, а требования, возникающие из этих сделок. Требование отражается по контокоррентному счету как отдельная статья, однако при этом ни требование, ни соответствующий ему долг нельзя признать преобразованными в нечто новое. Само обязательство продолжает существовать и не теряет индивидуальности. Контокоррентный счет предполагает занесение требований обеих сторон, что делает контокоррентные отношения взаимными. Г.Ф. Шершеневич называл в качестве характерной черты контокоррента "начало нераздельности" Шершеневич Г. Ф. Указ. соч., с. 589--590.. Суть его - в приостановлении немедленного исполнения требований, превращении конкретных сделок лишь в объяснение отдельных статей контокоррента.
Занесение требования на счет можно считать односторонним актом стороны, направленным на реализацию условий договора. Сторона вправе лишь просить контрагента не включать либо исключить определенные требования из числа статей счета, что будет означать немедленное исполнение этого требования. Однако подобное предложение подрывает основу контокоррентных отношений.
Можно сформулировать круг вопросов и определенные встречные (взаимные) обязанности сторон, которые следует предусмотреть в контокоррентном договоре:
запрет на цессию занесенного требования, его залог и совершение действий, приводящих к принудительному взысканию;
величину начисляемых на занесенные требования процентов, причем она может быть неодинаковой для сторон;
срок для заключения счета, "контокоррентный период";
ответственность за ошибки и дефекты при выведении сальдо;
размер платы, взимаемой клиринговым центром, и указание на возмещаемые ему расходы;
указание на то, какого типа обеспечения будут использованы при оказании кредита в рамках контокоррента;
при осуществлении овердрафта установить форму заявлений клиента на предоставление данного кредита и порядок их принятия (лимит, сроки лимитирования);
основания прекращения договора, в частности, при банкротстве контрагента.
Исполнять условия занесения требований на счет (представление необходимого подтверждения того, что требование действительно и предусмотрено перечнем, согласованным сторонами).
Воздерживаться от распоряжения отдельными занесенными на счет требованиями, в том числе предъявлять к зачету, предъявлять по ним иски, требовать немедленного исполнения, не предпринимать действий, влекущих отчуждение права требования (не переуступать, не закладывать). Стороны должны предпринимать законные действия, предотвращающие наложение ареста, обращение взыскания на требования, отраженные по счету.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17
