В основе использования криптографических средств частными лицами лежат как общие гарантии экономической деятельности *(21), закрепленные в ст. 18, ч. 1 ст. 34, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, так и ряд положений ГК РФ (см. выше) и других нормативно-правовых актов. Имеется также некоторая судебная практика. *(22)
Практический интерес представляет проблема соотношения публичного и гражданского права в этой сфере. Практиков интересует, прежде всего, вопрос: необходимы ли специальные разрешения, лицензии и прочие формальности публично-правового характера, чтобы приобретать и использовать средства электронной цифровой подписи, либо чтобы шифровать свою коммерческую или личную тайну?
Здесь следует обратить внимание на неточность, встречающуюся в литературе. Например, А. Серго полагает, что СКЗИ для собственных нужд сегодня можно использовать якобы только на основании лицензии: "Современные программные и технические шифровальные комплексы позволяют достаточно легко и быстро осуществлять защиту сообщений, но их использование не всегда легитимно (выделено мной - Д.О.)". *(23) В обоснование своих слов А. Серго приводит следующие положения п. 4 Указа Президента РФ N 334 *(24):
В интересах информационной безопасности Российской Федерации и усиления борьбы с организованной преступностью запретить деятельность юридических и физических лиц, связанную с разработкой, производством, реализацией и эксплуатацией шифровальных средств, а также защищенных технических средств хранения, обработки и передачи информации, предоставлением услуг в области шифрования информации, без лицензий, выданных Федеральным агентством правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации в соответствии с Законом Российской Федерации "О федеральных органах правительственной связи и информации".
Такая позиция ошибочна, поскольку с момента принятия в 1998 году ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" уже не требовалось лицензий для использования СКЗИ в собственных интересах. *(25) Статьи 17 и 18 закона прекратили действие п. 4 Указа N 334 в той его части, что требовала лицензий для шифрования или подписания ЭЦП своей информации.
Более того, уже в момент принятия указа, его п.4 противоречил положениям статей 18, 34 и 55 Конституции РФ, поскольку незаконно ограничивал конституционные права физических и юридических лиц на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Поэтому А.А. Фатьянов *(26) справедливо отмечает, что на текущий момент нет препятствий к свободному приобретению и использованию юридическими и физическими лицами средств для шифрования своей информации (в частности, коммерческой или личной тайны). Справедливости ради отметим, что в своей последующей работе А.А. Фатьянов высказался более осторожно: "Из совокупного рассмотрения норм указанных актов (Указа N 334 и Постановления Правительства N 691 - Д.О.) со всей очевидностью не следует, что положение о лицензировании эксплуатации СКЗИ ныне утратило силу" *(27).
Заключение
На наш взгляд, эта очевидность все же присутствует. Положение о лицензировании деятельности по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств *(28) не устанавливает обязанности лицензирования использования СКЗИ в собственных интересах. Напротив, в подпункте г пункта 3 Положения предусмотрено, что лицензируемая деятельность по техническому обслуживанию включает в себя, в частности, работы по обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, предусмотренные технической и эксплуатационной документацией на эти средства. Здесь же специально оговорено, что к такой лицензируемой деятельности не относятся случаи, когда она производится для обеспечения собственных нужд.
К тому же из данного Положения следует, что лицензированию подлежит деятельность по техническому обслуживанию СКЗИ, но никак не сами процессы использования полезных свойств СКЗИ (шифрование/ расшифрование; подписание ЭЦП / проверка ЭЦП).
Таким образом, можно утверждать, что сегодня приобретение и использование СКЗИ в собственных интересах (без оказания услуг третьим лицам) свободно, и не требует получения лицензий или выполнения иных формальностей публично-правового характера.
Литература
*(1) Калаушин Р.М., Крук Е.А. Обзор проблем безопасности мобильной связи с зарождения и по настоящее время // Защита информации. Конфидент. - СПб., 2003. - N 2 (50). - С. 59-63.
*(2) См.: Саперов С.А. Банковское право: теория и практика. - М.: Экономика, 2003. - С. 405-413.
*(3) См.: http://dom.bankir.ru/forumdisplay.php?f=18
*(4) Бельгийское юридическое лицо S.W.I.F.T.scrl, а также контролируемая им система финансовых коммуникаций SWIFT. См.: Саперов С.А. Указ. соч. - С. 287-363; а также http://www.swift.ru/index.php?n=1&f=11
*(5) См.: Сухоруков А.В. Система электронного документооборота РТС: два года на рынке PKI России // Документальная электросвязь. - 2001. - N 7. - С. 38-40.
*(6) См. напр.: Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник Московского университета. Сер.11. Право. - 1997. - N 4. - С. 46-60; Он же. Правовой режим электронного документа // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. - 1997. - N 5. - С. 48-59.
*(7) Электронный документ - документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. См. ст. 3 ФЗ от 10.01.2002 г. "Об электронной цифровой подписи" // Собрание законодательства РФ. - 2002. - N 2. - Ст. 127.
*(8) Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. - М.: Центр ЮрИнфорР, 2003. - С. 700.
*(9) Дозорцев В.А. Комментарий к схеме "Система исключительных прав". Цит. по: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. - М.: Статут, 2003. - С. 32-35, 38-39.
*(10) См.: ст. 48.1. "Технические средства защиты авторского права и смежных прав" Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", а также: Скляров Д.В. Искусство защиты и взлома информации. - СПБ.: БХВ-Петербург, 2004. - С. 197-208.
*(11) В литературе отмечается, что самозащита гражданских прав возможна как действиями самого управомоченного, так и действиями третьих лиц (Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав: Учебн. пособ. - М.: Лекс-Книга, 2002. - С. 190-193.).
*(12) См.: Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Положение о лицензировании предоставления услуг в области шифрования информации, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.09.2002 г. N 691.
*(13) В частности, В.А. Белов отмечает: "Использование подписи, таким образом, это в то же время и использование имени, хотя и выраженное в виде знака, не всегда имеющего общепринятую расшифровку" (Белов В.А. Указ. соч. - С. 621-622.).
*(14) Не случайно в п. 2 ст. 160 ГК РФ речь идет об аналогах собственноручной подписи, к которым закон причислил факсимиле и ЭЦП.
*(15) Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. - 2-е изд. испр. и доп. - М.: МЗ Пресс, 2001. - С. 112-113.
*(16) См. подробнее: Огородов Д.В. ЭЦП юридических лиц - подарок рейдерам // эж-Юрист. - 2005. - N 48. - С. 2.
*(17) Катков В. Заключение договоров при посредстве электричества // Журнал С.- Петерб. юрид.общества. - 1896. - Кн. 7. - С. 77-88; Цвингман В.М. О влиянии техники (телеграфа, телефона и т.п.) на развитие договорного права // Журнал Министерства юстиции. - 1902. - Кн. 8. - С. 149-174; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. - 4-е изд. - Том 2. Товар. Торговые сделки.- СПб.: Изд. бр. Башмаковых, 1908. - С. 126.
*(18) См.: Огородов Д.В. Правовое регулирование электронных сделок // Финансовые и бухгалтерские консультации. - М., 2003. - N 10. - С. 90-98. Подобный взгляд находит поддержку и в новейших работах других авторов, напр.: Нагаева А.А. Предмет и способ исполнения договоров в режиме электронного взаимодействия // Арбитражная практика. - 2005. - N 10. - С. 13-17.
*(19) В России криптографические алгоритмы и протоколы как таковые не охранопособны, ни по нормам авторского, ни по нормам патентного права. Однако, например, в США криптографическим алгоритмам предоставляется патентно-правовая охрана. Так, за время действия патента на знаменитый алгоритм RSA, было выдано более 450 миллионов (!) лицензий (лицензионных договоров).
*(20) См.: http://www.swift.ru/index.php?n=1&f=11
*(21) Здесь следует учесть, что положения Конституции РФ о правах и свободах физических лиц распространяются также и на их объединения (юридические лица), если это не противоречит природе данных прав. См.: п. 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 г. N 20-П // Собрание законодательства РФ. - 1997. - N 1. - Ст. 197; п.3 Определения Конституционного Суда РФ от 01.03.2001 г. N 67-О // Вестник Конституционного Суда РФ. - 2001. - N 4.
*(22) См.: напр.: п. IV Письма ВАС РФ от 19.08.1994 г. N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" // Вестник ВАС РФ. - 1994. - N 11.
*(23) См.: Серго А. Интернет и право. - М.: Бестселлер, 2003. - С. 162-163.
*(24) Указ Президента РФ от 03.04.1995 г. N 334 (с последующ. изм.) "О мерах по соблюдению законности в области разработки, производства, реализации и эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации" // Собрание законодательства РФ. - 1995. - N 15. - Ст. 1285; 2000. - N 31. - Ст. 3252.
*(25) Цитируемая работа А. Серго подписана в печать 01.04.2003 г., существенно позже того, как приводимый им п.4 Указа утратил силу.
*(26) Фатьянов А.А. Правовое обеспечение безопасности информации в Российской Федерации: Учебн. пособие. - М.: Юрист, 2001. - С. 230-231.
*(27) Фатьянов А.А. Некоторые проблемы обеспечения безопасности электронного документооборота // Документальная электросвязь. - N 15 (июнь). - М., 2005. - С. 39.
*(28) Положение о лицензировании деятельности по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, утв. Постановлением Правительства РФ от 23.09.2002 г. N 691 // Собрание законодательства РФ. - 2002. - N 39. - Ст. 3792.
Страницы: 1, 2, 3
