Действительно, оценка допустимости проводится путем осуществления следующих мыслительных операций:

1) установление вида доказательства и извлечение из опыта субъекта идеальной модели способа его получения: субъект получения доказательства, способы, которыми оно может быть получено, порядок получения доказательства, его источник и процессуальное оформление;

2) с применением методов анализа, синтеза, аналогии судья производит:

установление правомочности должностного лица, оформившего данное доказательство;

выявление источника доказательств (откуда получено данное доказательство);

установление способа получения доказательства (наличие

такого способа в законе);

установление соответствия процедуры получения доказательства требованиям УПК РФ (соответствие следственного или иного процессуального действия требованиям, предъявляемым к его проведению);

установление надлежащего процессуального оформления доказательства (нет ли нарушений при его процессуальном оформлении).

Установление правомочности лица, производившего процессуально значимое действие, как правило, не вызывает сложностей ни в теории, ни в правоприменительной практике. Так, оценивая с этих позиций допустимость собранных следствием доказательств, судье необходимо убедиться в отсутствии родственных связей лица, осуществляющего доказывание в досудебных стадиях, с кем-либо из участников.

Для выявления источника доказательств необходимо произвести его анализ, установив, из каких именно предметов и явлений объективного мира он черпает свое начало. Для решения вопроса о допустимости доказательства с точки зрения его источника необходимо оценить:

— определенность носителя информации (такая проблема возникла при оценке доказательства - поддельной справки о размере среднего заработка: ни следствие, ни суд точно не выяснили, кем именно и когда она была изготовлена; тем не менее, справка была положена в основу обвинительного приговора; по причине неопределенности сведений о носителе информации дело направлено на новое рассмотрение);

— указанный в уголовно-процессуальном законе особый правовой статус лица-носителя определенной законом информации (так, судом признан недопустимым допрос в качестве свидетеля адвоката об обстоятельствах дела, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 30 мая 2007 г. «Адвокат обвиняемого, допрошенный по делу в качестве свидетеля, обоснованно отстранен от участия в деле» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2007. - № 9. - С. 11.);

— социальный статус лица, выражающийся в близких родственных отношениях с подозреваемым, обвиняемым (судья постановил исключить из разбирательства дела в суде присяжных показания В. на том основании, что ей не разъяснялось право не свидетельствовать против мужа, более того, она была предупреждена об уголовной ответственности по ст. ст. 307-308 УК РФ Летопись суда присяжных (прецеденты и факты) // Российская юстиция. - 2005. - №2. - С. 6.).

Установление способа получения доказательства и соответствия этого способа закону производится путем извлечения существенных характеристик процесса получения доказательства и сопоставления ему существующих в сознании судьи существенных характеристик одного из названных в законе способов. На практике этот процесс вызывает определенные сложности, связанные, прежде всего, с редакцией ст. 75 УПК. До сих пор нет единого мнения, можно ли признавать недопустимыми доказательства, полученные в результате осуществления ОРД. Так, сотрудник УБОП проводил опрос подозреваемого X. с применением аудиозаписи на основании ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В ходе беседы X. подробно изложил, какие именно эпизоды были совершены, кто какую роль выполнял при их совершении. Аудиокассета выемкой получена у оперативного сотрудника, признана вещественным доказательством и приобщена к материалам дела, положена в основу обвинительного приговора Архив Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону. Дело № 1-55-2004..

Позиция Верховного Суда по этому вопросу выражена в ряде постановлений и определений по конкретным делам и сводится к утверждению, что при оценке материалов, полученных при проведении оперативно-следственных мероприятий, суду надлежит руководствоваться не только УПК, но и положениями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» Определение Судебной коллегии по уголовном делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. № 47-004-75 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2005. - № 5. - С. 23 - 24; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10 сентября 2003 г № 411п 2003 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2004. - № 2. - С. 20 - 21; Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ «Совершение лицом мошенничества с использованием своего служебного положения обоснованно квалифицировано по п. «в» ч. 2 ст. 159 УК РФ» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2003. - № 10. - С. 18 - 19.. Таким образом, при оценке доказательства как допустимого или недопустимого судье необходимо обращаться не только к УПК РФ, но и к Закону «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку они содержат качественно разные требования, то, что допустимо с точки зрения Закона об ОРД, может противоречить УПК Борзое В. Результатам оперативно-розыскной деятельности статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. - 2007. - № 4. - С. 46 - 48; Зажицкий В. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство // Российская юстиция. - 2006. - № 3. - С. 45 - 47; Эемскова А. Документирование результатов оперативно-розыскных мероприятий // Российская юстиция. - 2008. - № 7. - С. 62 - 64.. Факт необходимости обращения к иным законам, а не только к УПК, должен быть отражен в тексте ст. 75 УПК РФ.

Для оценки изложенных выше трех составляющих свойства допустимости доказательств закон действительно оставляет немного простора для внутреннего судейского убеждения, поскольку содержит достаточно четкие ориентиры законности либо незаконности деятельности и ее результата. Иначе происходит оценка в двух последних случаях.

Установление соответствия процедуры получения доказательства требованиям закона производится путем сопоставления основанной на законе и опыте судьи идеальной модели проведения того или иного следственного действия с идеализированной моделью реально проведенного. Установление надлежащего процессуального оформления доказательства осуществляется путем сопоставления основных реквизитов процессуальных актов, вводящих доказательство в уголовный процесс, с требуемыми законом.

Если полученное доказательство не соответствует одному из трех первых критериев, можно говорить, что процессуальной формы сведений просто не существует, а потому они не являются доказательствами. Если же нарушено одно из двух последних требований (порядок проведения следственного действий и процедура оформления доказательства), то процессуальная форма в принципе существует, хотя и с определенными нарушениями.

В тексте УПК ничего не сказано о характере нарушений закона при оценке недопустимости доказательств, и этот вопрос продолжает волновать многих практических работников. В. Зажицкому, например, «весьма продуктивным» представляется «мнение о правомерности учитывать характер допущенного нарушения формальных требований закона и оценивать его объективное влияние на достоверность доказательства» Зажицкий В. Новые нормы доказательственного права и практика их применения // Российская юстиция. - 2008. - № 7. - С, 45 - 47..

Такой подход в теории уголовного процесса не является новым. Еще Я.О. Мотовиловкер, М.Л. Якуб и др. считали, что недопустимыми необходимо признавать только те доказательства, которые получены с существенным нарушением закона Якуб М.Л. Проблема оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник МГУ. Серия 11. Право. - 1974. - № 6. - С. 20..

Возражая сторонникам дифференцированного подхода к допустимости, В.М. Савицкий писал, что путь «классификации всех возможных нарушений на существенные и не очень… может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения закона, создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных норм» Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. - 2004. - № 6. - С. 106.. Ни Конституция РФ, ни УПК не содержат термина «существенные нарушения», что дает возможность сделать вывод о недопустимости доказательств, полученных с любыми нарушениями.

Однако Верховный Суд в Постановлении Пленума от 5 марта 2004 г. обратил внимание нижестоящих судов на необходимость при решении вопроса о недопустимости доказательства «выяснить, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2004. - № 5. - С. 2., не допуская исключения доказательств по формальным основаниям.

Так, на заседании Пленума, принявшего указанное Постановление, приводился пример, когда в ходе предварительного слушания по делу было установлено, что протокол следственного действия отвечал требованиям ст. 166 УПК РФ, однако отсутствовала подпись одного из понятых. Было высказано мнение, что если отсутствие подписи понятого объясняется причинами, не связанными с проведением данного следственного действия и это лицо подтвердит в судебном заседании свое участие в следственном действии, правильность изложенных в протоколе сведений, то доказательство допустимо Меркушов А.Е. Некоторые вопросы практики применения судами уголовно-процессуальных норм при осуществлении правосудия. - М. 2007. - С. 27..

Видимо, следует согласиться с Н.М. Кипнисом Кипнис Я.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. - М.: Юристь, 2005. - С. 78 - 80. в том, что институт недопустимости введен в целях обеспечения достоверности собранных доказательств и соблюдения прав личности. В связи с отсутствием процессуальной формы при несоответствии доказательства первым трем критериям допустимости (субъект получения, источник получения и способ получения), законодатель признает неустранимо недостоверными и полученными с нарушением прав личности. В случае несоответствия доказательства двум последним требованиям (нарушение процедуры и процессуального оформления) - за исключением ч. 2 ст. 75 УПК РФ ввиду важности нарушенных прав - судье необходимо установить, как сказались эти нарушения на достоверности и правах участников.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19