Если в законе существуют пробелы или норма закона многое не договаривает непосредственному правоприменителю, то прак-тика начинает вносить свои коррективы. Так и с предъявлением лица для опознания. Если следователь не описал в протоколе внешние данные предъявленных для опознания лиц и их одежду, что исключает в дальнейшем проверить «чистоту» данного следственного действия, такой протокол должен признаваться судом недопустимым доказательством по делу, поскольку существует большая вероятность злоупотреблений органов следствия при использовании данного института уголовного процесса при рас-следовании уголовных дел и привлечению в качестве обвиняе-мых непричастных или невиновных в совершении преступления лиц. В. Вязов. Адвокатура вчера и завтра. ("Юридический вестник", N 9, 1994).

2.3. Обыск

Обыск, как никакое другое следственное действие, всегда тес-но связан с вторжением органов следствия в личную, семейную, деловую жизнь человека.

К сожалению, при производстве данного следственного дейст-вия со стороны представителей государства в лице следователя и оперативных работников нередки случаи необоснованного ограничения прав личности и даже открытого беззакония, выражен-ного в подбрасывании улик. Проблема соблюдения законности при производстве обыска была, есть и остается до настоящего времени. Не случайно и Генеральная прокуратура РФ, в результа-те поступающих многочисленных жалоб граждан на произвол органов следствия при производстве обыска, была вынуждена уделить данному вопросу особое внимание и после проведения ряда проверок, изучения данной проблемы, издать приказ № 5 за подписью Генерального прокурора РФ «О мерах по усилению прокурорского надзора за законностью производства обыска и выемки». Обобщив итоги проверок, Генеральная прокуратура констатировала тот факт, что «имеющиеся в Генеральной проку-ратуре данные свидетельствуют об ослаблении в последнее время прокурорского надзора за законностью производства обыска и выемки. Нередко обыски, несмотря на отсутствие не терпящих отлагательства обстоятельств, проводятся без санкции прокурора, об их проведении прокурор своевременно не уведомляется. Уча-стились случаи необоснованного привлечения сотрудников спец-подразделений к производству обысков и выемок под предлогом обеспечения безопасных условий для производства следственных действий. Этот фактор используется подчас как способ оказания психологического давления. Подобные действия противоречат требованию закона, нарушают конституционные права и свободы граждан, дезорганизуют нормальную деятельность юридических лиц, подрывают авторитет правоохранительных органов».

Ни одному из следственных действий Генеральная прокурату-ра РФ не уделяла столь пристального внимания, как обыску. И вслед за вышеуказанным приказом № 5 Генеральная прокуратура издает приказ № 39, в котором на прокуроров всех уровней воз-лагалось обеспечение немедленных проверок каждого случая проведения обыска или выемки в жилище без судебного реше-ния, правовых оценок фактов незаконных обысков либо противо-правного изъятия предметов, заведомо не относящихся к делу либо изъятых из оборота.

Поэтому для стороны защиты важно знать установленные за-коном правила производства обыска, не допускать случаев зло-употреблений, а в случае выявления таковых, незамедлительно реагировать, путем обжалования действий представителей сторо-ны обвинения.

Основания и порядок производства обыска регламентируются ст.182 УПК РФ. Так, основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск может производиться также и в це-лях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

В целях проверки законности и обоснованности данного след-ственного действия сторона зашиты должна обращать внимание, в первую очередь, на его надлежащее процессуальное оформле-ние. Согласно ч.2 ст.182 УПК для производства обыска следова-тель обязан вынести постановление и санкционировать его у про-курора. А в том случае, если обыск намечено было произвести в жилище, то на основании п.5 ч.2 ст.29, ч.3 ст.182, ст.165 УПК следователь обязан возбудить уже перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия, о чем также выне-сти соответствующее постановление, которое предварительно, перед направлением в суд, должно быть санкционировано проку-рором. Формы указанных документов определены в приложении №77 - 78 к ст.476 УПК.

Закон допускает, в исключительных случаях, когда производ-ство обыска в жилище не терпит отлагательства, произвести ука-занное следственное действие на основании постановления сле-дователя без получения санкции прокурора и судебного решения. К сожалению, закон не перечисляет, в каких именно «исклю-чительных случаях» возможно проведение обыска без санкции прокурора и судебного решения. Получается, что основания не обращаться к прокурору и в суд в таких случаях законом для сле-дователя предусмотрены, а перечень и содержание этих самых случаев отсутствуют, Но ведь одно из важнейших предназначе-ний уголовного процесса - это регулирование процессуальной процедуры производства следственных действий. Предусматри-вая порядок производства обыска и обязывая следователя санк-ционировать его проведение у прокурора и в суде, закон тем са-мым на прокурора и суд возлагает обязанность контроля за орга-нами следствия в целях не допустить безосновательного проведения обыска и предупредить возможные нарушения при его на-значении. В рассматриваемом случае получается, что функции предупреждения нарушения закона у прокурора и суда отсутст-вуют, и следователю законом предоставляется возможность ру-ководствоваться только своим собственным правосознанием, ко-торое зачастую оставляет желать лучшего. Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура РФ: Учебник / М.Б. Смоленский. - Ростов н/Д.: Феникс, 2003. - 171 с.

Если в законе имеются пробелы, правоприменительная прак-тика начинает самостоятельно вносить свои коррективы посред-ством либо судебного прецедента, либо составлением различного рода инструкций, приказов и прочих нормативных подзаконных актов. Так, в вышеупомянутом приказе №5 Генерального проку-рора РФ говорится о том, что к исключительным случаям, не тер-пящих отлагательства, следователи должны признавать случаи, когда:

неотложность обыска диктуется обстановкой только что со-вершенного преступления;

неотложное производство обыска необходимо для пресече-ния дальнейшей преступной деятельности;

имеются данные о том, что лицо, в распоряжении которого
находятся существенные для дела предметы или документы,
принимает меры к их уничтожению либо сокрытию.

Это не рекомендация, а приказ Генеральной прокуратуры, т.е. нормативный акт, которым должны руководствоваться все ниже-стоящие прокуроры при проверке законности и обоснованности уже свершившегося такого следственного действия, как обыск.

Итак, если был произведен обыск в жилище в случаях, не тер-пящих отлагательства, то в силу ч.5 ст.165 УПК следователь в течение 24 часов с момента начала обыска обязан уведомить про-курора и судью о производстве данного следственного действия. Следует отметить, что срок в 24 часа начинает истекать имен-но с момента начала производства обыска и заканчивается мо-ментом направления судье уведомления о том, что данное след-ственное действие было совершено. А.А. Леви, Г.И. Пичкалева, Н.А. Селиванова Получение и проверка показаний следователем / М., "Юридическая литература", 1987. - 286 с.

Лишение стороны защиты права присутствовать в судебном заседании при решении вопроса о законности и обоснованности производства следователем обыска в жилище, в случаях, не терпящих отлагательства, должно признаваться на-рушением принципа состязательности и равноправия сторон, предусмотренного ст.15 УПК.

Если же право стороны защиты на участие в указанном судеб-ном заседании будет нарушено, а суд признает законным прове-дение следователем обыска в жилище, без предварительного по-лучения согласия суда, то необходимо воспользоваться уже пре-дусмотренным главой 16 УПК правом на обжалование состояв-шеюся судебного решения. Кроме этого, следует заметить, что данным правом могут воспользоваться не только участники уго-ловного судопроизводства, но и иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы были нарушены при производст-ве обыска (Постановление Конституционного суда РФ от 23.01.1999 г.). Дятлов О.В. «права обвиняемого» - учебник / О.В. Дятлов . - С.П.: 1999. - 301 с.

Постановлением судьи Московского городского суда в порядке ст.125 УПК РФ была удовлетворена жалоба Ивана и его адвоката. Суд признал незаконными проведенные 22 декабря 2003 г. обыски по месту жительства Ивана и в помещениях ряда организа-ций. Суд в своем постановлении обязал следственные органы устранить допущенные нарушения, возвратить все документы и другое имущество, изъятые в ходе проведенных обысков.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Московской области по представлению прокурора отменила поста-новление судьи о проверке нарушения норм уголовно - процес-суального закона по процедуре проведения обыска, указав сле-дующее.

Проверяя законность произведенных обысков, суд был не вправе предрешать вопросы, могущие стать предметом судеб-ного разбирательства при рассмотрении уголовного дела по су-ществу.

Проверка законности процедуры проведенных обысков связа-на с оценкой доказательств с точки зрения их допустимости, что на данном этапе судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуальных актов органов дознания, сле-дователя и прокурора недопустимо.

Думается, такая практика судебных органов противоречит Конституции РФ и действующему уголовно - процессуальному зако-нодательству, поскольку любое незаконное вторжение в частную жизнь граждан может стать предметом судебного разбирательст-ва, в том числе, если такое вторжение было произведено хотя и в рамках уголовного судопроизводства, но незаконным способом или незаконными методами. Любое лицо, права которого были затронуты и нарушены при производстве обыска, может и долж-но получить доступ к правосудию для защиты попранных прав. И сторона защиты должна бороться за торжество законности при производстве данного следственного действия, вплоть до обжа-лования действий следователя в порядке ст.125 УПК РФ.

В том же случае, если производство обыска было надлежащим образом процессуально оформлено, то сторона защиты должна проверить обоснованность производства обыска и обратить вни-мание, в первую очередь, на какие именно достаточные данные для его производства ссылался следователь в своем постановле-нии о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих от-лагательства. Именно конкретные и достаточные данные закон обязывает следователя указывать в постановлении. Качалова О.В. Адвокатура в РФ. Схемы и комментарии: учебное пособие / О.В. Качалова. - М.: Приор, 2002. - 87 с.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13