В целом можно сказать, что больших споров относительно консенсуальности договоров строительного подряда в литературе не возникает [54, с. 332], [56, с. 336], [53, с. 220], [79, с. 180], [64, с. 5].
Согласно ст. 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.
Возмездность договора подряда обусловлена его сутью, отраженной в легальном определении, поскольку о необходимости оплаты результата работ (уплаты обусловленной цены) говорится как в п. 1 ст. 702 ГК РФ, так и в п. 1. ст. 740 ГК РФ.
Разделение договоров на односторонние и взаимные проводится по характеру распределения прав и обязанностей контрагентов. При заключении одностороннего договора один контрагент приобретает только права, не неся никаких обязанностей, а второй принимает на себя только обязанности, не приобретая никаких прав. Взаимный договор, напротив порождает права и обязанности для каждого из его участников [65, с. 34]. Большинство гражданско-правовых договоров носят взаимный характер. Во взаимообязывающем договоре каждая из сторон является кредитором другой.
Поскольку, как уже было сказано, обе стороны в договоре подряда "обязуются" совершать определенные действия, исполняя данный договор, он вступает в качестве взаимообязывающего. Кроме того, руководствуясь прочими его характеристиками (консенсуальностью и возмездностью), нельзя не отметить, что договор строительного подряда односторонне обязывающим просто не может быть.
Что касается деления по критериям "срочный - бессрочный", то договор строительного подряда, несомненно, следует относить к срочным сделкам, поскольку срок в данном случае рассматриваем в качестве существенного условия исследуемого договора.
Классификация договоров на свободные и обязательные проводится по основанию их заключения. К первым относится договоры, заключение которых зависит от усмотрения сторон. Ко вторым относятся договор, заключение которых обязательно для одной или обеих сторон [55, с. 441 - 442]. При этом, в "теории договорного права бесспорна идея: если заключение договора обязательно для одной или более сторон, другая сторона вправе настаивать на его заключении, обладая при этом возможностью обращения в юрисдикционный орган с требованием о понуждении к заключению договора в случаях уклонения обязанной (обязанных) сторон" [58, с. 8].
Тенденция ограничения свободы договора посредством установления обязательности заключения договоров более всего характерна не для общегражданских, а для предпринимательских договоров [50, с. 13], поскольку как пишет Белов Е.В.: "…государство вправе определять сферы регулирования частного предпринимательства и устанавливать в этих сферах для хозяйствующих субъектов свои "правила игры", но в интересах нации и бизнеса в целом" [48 с. 9 - 12]. В данном случае необходимо учитывать, что к числу предпринимательских договоров следует относить не только договоры, заключаемые между предпринимателями, но и те, в которых предпринимательскую деятельность осуществляет только одна из сторон (хотя многие из таких договоров нередко рассматриваются как потребительские), а также договоры заключаемые с лицом, осуществляющим деятельность, подпадающую под признаки предпринимательской, независимо от регистрации лица, ее осуществляющего, в качестве предпринимателя (например, договор бытового или строительного подряда с заказчиком-гражданином, договор гражданина-заказчика с лицом, выполняющим соответствующие работы с целью систематического извлечения прибыли).
Гражданский кодекс предусматривает различные исключения из рассматриваемого принципа свободы договора. Например, "с точки зрения порядка заключения, субъектного состава и формирования его содержания публичный договор представляет собой исключение из общего принципа частного права" [71 с. 8].
Таким образом, случаи, когда для определенной стороны в сделке само заключение договора является обязательным, разнообразны и зависят от различных обстоятельств, которые в основном обусловлены особенностями правового статуса субъекта обязательства. Здесь можно отметить обязательность заключения публичного договора, а также основного договора с целью исполнения предварительного. Обратим внимание, что если обязательность предпринимателя заключить публичный договор предусмотрена законом, то обязанность заключить основной договор (хоть и основывается на норме ГК РФ) обусловлена, в первую очередь, добровольно принятым обязательством, волеизъявлением самой стороны договора, и может иметь место как в предпринимательской практике, так и во всех иных случаях.
Кроме того, обязательным является заключение договора с лицом, выигравшим торги (как и самим этим лицом), так п. 5 ст. 448 ГК РФ определяет если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
Еще одной распространенной классификацией договоров является их разделение на двухсторонние и многосторонние. К какой именно группе относится то или иное договорное обязательство, видно из легального определения конкретного типа договора. Так, все договоры подряда и следовательно, договор строительного подряда относится к группе двухсторонних договоров, поскольку совершается между двумя четко определенными сторонами: подрядчиком и заказчиком.
В цивилистической литературе наибольшее внимание уделено сравнению подрядных договоров с договорами купли-продажи, а также с договорами на оказание услуг.
Применительно к соотношению договоров подряда и купли-продажи, отметим, что необходимость их сравнения обусловлена, во-первых, тем, что исполнение первого, и второго предполагает передачу вещи, а во-вторых, нормой п. 2 ст. 455 ГК РФ о том, что договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара как имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара. Если договор заключается в отношении товара, который есть в наличии в момент заключения договора, то никаких спорных вопросов относительно его правовой природы не возникает - это типичный случай сделки купли-продажи. Другое дело, когда товар еще не создан, для дифференциации указанных правоотношений необходимо рассмотреть иные их признаки.
Различие рассматриваемых правоотношений в этом случае проявляется в том, что "для участников подрядных отношений недостаточно просто предать имущество в собственность, как это происходит при купли-продажи. В сфере их экономических интересов оказывается также изготовление имущества и осуществление контроля за этим процессом" [74, с. 9].
Как указывает Б.Д. Завидов, в правоприменительной практике возникает необходимость разграничить договор подряда от договора купли-продажи. Договором подряда регламентируется процесс производства работ, а в договоре купли-продажи отношения сторон в процессе производства вещи не регулируется. Разграничение проводится также в зависимости от того, какая из сторон является собственником материала, используемого для изготовления вещи [62, с. 16]. Договором подряда признается выполнение заказа на изготовление вещи из материала заказчика, поскольку подрядчик осуществляет лишь работу в отношении чужого объекта собственности и передает заказчику результат своей работы. Между тем, Ю.В. Романец обращает внимание, что далеко не всегда можно точно определить тип договора (подряд это или купля-продажа) в зависимости от того, из чьих материалов изготавливается предмет договора [74, с. 5].
Дополнительно подчеркиваем, что в отечественной практике достаточно распространены случаи, когда работа по договору подряда полностью выполняется из материала подрядчика. Еще одним важным критерием, по которому следует разграничить рассматриваемые обязательства, является деление вещей на индивидуально-определенные и определяемые родовыми признаками.
По мнению В.А. Рассудовского, договор на выполнение строительных работ всегда признается подрядным, независимо от того, чей материал использует подрядчик [67, с. 379 - 380]. Тем не менее, и здесь встает вопрос об отграничении его от договора купли-продажи (недвижимости).
Как отмечает Э. Цыганков, в большинстве случаев предмет договора - это определенный вид имущества. В этой связи на основе данного признака будет затруднительно отличить разные по своему характеру договоры, например договор продажи недвижимости от договора строительного подряда, где под предметом понимается объект строительства [82, с. 9]. То есть в обоих случаях предметом будет индивидуально-определенная вещь (объект строительства).
По признаку объекта необходимо провести разграничение договора поставки и подряда. Говоря о значении объекта для разграничения договоров подряда и купли-продажи, по мнению Т.Е. Кукиной, которая полагает, что "если покупатель имеет намерение приобрести товар (объект), а комплекс услуг по переработке, монтажу и т.д. для него второстепенен, то этот договор следует отнести к поставочным. При преобладании интереса покупателя к работам, нежели к объекту, договор признается подрядным" [69, с. 7]. Помимо этого договор поставки предусматривает передачу вещей определенных родовыми признаками, а строительного подряда - индивидуально-определенных.
Предоставляется, что ключевым моментом при разграничении подряда (в том числе строительного) от купли-продажи (в том числе продажи недвижимости, поставки) следует отличать то, что в первом случае сама инициатива изготовления вещи исходит от заказчика, то есть без его задания (независимо от задания заказчика) действий, направленных на создание вещи, производиться не будет. Таким образом, в купли-продажи у продавца выполнена лишь одна основная обязанность - передать вещь покупателю, а в подряде обязанности по передачи предшествует более существенная - изготовить вещь, причем исключительно по заданию заказчика. То же самое можно сказать и в отношении смешанных договоров, поскольку нельзя любую возмездную передачу рассматривать как самостоятельную куплю-продажу (поставку), а любые действия - процесс работы - как подряд. Таким образом, одно дело, когда поставляется оборудование, дополнительно подлежащее монтажу (смешанный договор), и совсем другое, когда предоставляемое одной стороной оборудование изначально было создано по заданию другой стороны, но после доставки требует совершение дополнительных действий (работ) - монтажа. В последним случае это вполне классический договор подряда. Нельзя не учитывать, что договор строительного подряда в силу прямого указания п. 2 ст. 740 ГК РФ может заключаться на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Поэтому в данной ситуации заключается не смешанный договор, содержащий элементы продажи недвижимости и подряда, а обычно договор строительного подряда, регулируемый в первую очередь нормами §3 главы 37 ГК РФ.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15
