Суды колоний были связаны его решениями только в том случае, если они вынесены по делам, обжалованным из судов той же колонии. Решения по апелляциям из других колониальных стран имели обычно лишь убедительную силу. На английских территориях в странах Азии и Африки с их значительным
«пластом» традиционных или полутрадиционных структур английское право
(судебный прецедент как его важнейший источник) действовали обычно лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. Нормы общего права применялись только тогда, когда они соответствовали «естественному правосудию, справедливости и доброй совести». С другой стороны, эта формула, которой следовали колониальные суды, способствовала внедрению принципов английского права в местные правовые системы.

После обретения независимости функций судебного комитета Тайного совета восприняли в этих странах национальные верховные суды, которые унаследовали и право отступать от решений своего предшественника. Более того, Верховный суд Индии, например, вправе пересматривать прежние решения английских и американских судов, примененные в этой стране.

В этих странах существует трехчленное деление прецедентов на связывающие, в высокой степени убедительного. Решение Тайного совета колониального периода сегодня обычно рассматриваются как в высшей степени убедительные прецеденты. Однако на практике их реальный вес может быть и большим.

Так индийские юристы и суды предпочитают возвращаться к английскому праву и английскому прецеденту.

Не маловажно и то, что английское общее право – это «готовая и достаточно гибкая правовая форма», отвечающая потребностям развития буржуазных отношений. последний фактор, пожалуй, в наибольшей мере определяет высокую устойчивость и живучесть прецедентного права.
3.

В сороковые-пятидесятые годы двадцатого века в нашей стране предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума
Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент вынуждали объявлять «чуть ли не персональной нон грата для советского права».

Тем не менее, констатировалось в научной литературе «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую не безуспешно» и первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР».

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако, как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частичности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) разрушение социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начала законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел».

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах.
Однако, это была все же теория и официальная доктрина.

В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи «все обстояло проще». А именно – «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам
Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющихся у них компетенций руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое представляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в «непосредственном» использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались
«решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных
Судов союзных республик, а также президиумов последних».

Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривающихся нижестоящими судами».

Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выражается в разъяснениях Пленума
Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда
«признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу разрешения дела». Не будучи признанной официально, она тем не мене «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени поддержкой большинства исследователей.

И так представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь по тому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти». Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь не простой проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

4. Отношение к прецеденту в постсоветский период

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, постсоветский период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

При этом речь, разумеется, не идет об изменении официально-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, со времени создания
Конституционного суда. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов – ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российскую правовую систему». И, несмотря на то, что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, тем не менее
«углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным.

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни». Их рассмотрением занимаются, восполняя при этом пробелы в пробелы в праве, только суды.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире – судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности, конституционного права обращается внимание на то, что «правовая природа» постановлений Конституционного Суда «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права». Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других отраслей юридической науки и самого права. Однако с одной существенной оговоркой и учетом того, что усилившая тенденция к признанию прецедента в качестве источника постсоветского права, ею широкое академическое признание вовсе не означает его всеобщего признания.

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного
(«судейского») права в современной России, игнорировать тот факт, что в вопросе о создании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который еще в начале 90-х годов выступал против «концепции судейского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия». В основе такого мнения было убеждение, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно больше числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией». В силу этого логически следовал выводу о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения отстаивал В.С.
Нерисянц. По его мнению, судебная практика во всех проявлениях
«представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации
1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельностью. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную».

Негативную позицию в вопросе о признании прецедента как источника права занимают и другие отечественные авторы.

Приводимые ими аргументы не всегда являются убедительными, но оставлять их без внимания и хотя бы изначально предметного рассмотрения было бы неверно. Так как они проливают свет на различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как бы «со стороны» и тем самым помогает найти ее наиболее оптимальное, адекватно отражающие современные российские реалии решения.

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права

Страницы: 1, 2