11. ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ДОГОВОРНОГО ПРАВА ПО АНАЛОГИИ
Статья, посвященная аналогии, впервые появилась в новом ГК. До этого применение аналогии основывалось на ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РФ (1964 г.). Перенесение соответствующей нормы вместе с необходимыми дополнениями из Гражданского процессуального кодекса (ГПК) в ГК (ст. 6) объясняется тем, что положения об аналогии связаны с основными, именно материальными нормами, и, в частности, с теми из статей ГК, которые находятся в его гл. 1 «Гражданское законодательство».
Включение положений об аналогии в материальный кодекс расширило ее значение. Если раньше соответствующие положения, как и все вообще нормы ГПК, были рассчитаны на применение их исключительно судом, то теперь они в рамках гражданского законодательства стали частью всего правоприменительного режима.
Подобно ст. 10 ГПК, которая утратила силу как противоречащая позднее принятому ГК, ст. 7 действующего Кодекса различает аналогию закона и аналогию права.
К той и другой прибегают в случаях, которые в силу ст. 2 ГК удовлетворяют признакам гражданских правоотношений, но не урегулированы ни законодательством, ни соглашением сторон, и, кроме того, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. При этом следует иметь в виду ряд обстоятельств.
Во-первых, термин «законодательство» употребляется в данном случае распространительно. Следовательно, применение норм договорного права по аналогии возможно только при условии, когда отсутствует соответствующее положение не только в Кодексе или другом законе, но также в принятых в силу п. 3 ст. 3 ГК указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, а также в актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, изданных в рамках их компетенции.
Во-вторых, нормативные акты применяются впереди аналогии права независимо от того, имеется ли к нему прямая отсылка в нормативном акте или нет.
В-третьих, регулирование в законодательстве предполагает также применение впереди аналогии, при наличии достаточных оснований, распространительного толкования действующих норм.
В-четвертых, содержащийся в пп. 1 и 2 ст. 2 и ст. 6 ГК перечень предшествующих применению аналогии источников составляет определенную иерархию: все начинается с Кодекса и кончается обычаем делового оборота.
В-пятых, применение аналогии исключается, если это будет противоречить существу договора. Речь идет главным образом о случаях, когда императивные нормы, которые регулируют сходные отношения, заведомо ограничивают рамки соответствующей модели. Так, например, к договору между гражданами, которым предусмотрена обязанность одного из них предоставить денежные средства взаймы другому, не могут применяться по аналогии правила о кредитном договоре, поскольку в силу п. 1 ст. 819 ГК одной из сторон кредитного договора должен непременно выступать банк или иное кредитное учреждение.
В-шестых, Кодекс закрепляет традиционную последовательность применения обоих видов аналогии: в первую очередь применяется аналогия закона и лишь при ее безуспешности - аналогия права.
В-седьмых, при применении аналогии права исходить из общих начал и смысла гражданского законодательства можно по новому ГК, только соблюдая одновременно три тесно связанных, взаимодополняющих требования: добросовестности, разумности и справедливости.
Аналогия закона выражается, в частности, в том, что к соответствующим договорным отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, которое регулирует сходные договоры.
В разных главах ГК, посвященных определенным типам договоров, содержится прямая отсылка к другим главам. Так, например, учитывая несомненное сходство двух типов договоров - купли-продажи и мены, ГК включил в главу о мене отсылку к главе о купле-продаже.
А вот другой пример: ст. 1011 ГК, которая, регулируя агентские отношения в зависимости от того, действует ли агент от имени принципала или от собственного имени, отсылает к правилам главы о договоре поручения или о комиссии. И в этом случае руководствуются подобной той, которая включена в главу о договоре мены, оговоркой: «Если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора».
Сходный прием используется ГК, когда в рамках одной главы и, следовательно, одного договорного типа к конкретному виду договоров отсылает статья, включенная в параграф, который посвящен другому виду договоров того же типа. Так, на отношения по договору контрактации, не урегулированные правилами, которые содержатся в одноименном параграфе, распространяются нормы о договоре поставки, а в соответствующих случаях - о поставке товаров для государственных нужд (п. 2 ст. 535 ГК). Если иное не установлено специальными правилами о купле-продаже предприятий, к подобного рода отношениям применяются правила о продаже недвижимости (п. 2 ст. 549 ГК). Таких случаев оказалось особенно много, поскольку включение в одну главу нескольких видов договоров становится в принципе возможным именно благодаря их сходству.
Законодательные акты, и прежде всего ГК, используют различные по характеру отсылочные нормы. Большая часть из числа последних являются императивными. Речь идет о случаях безусловной отсылки. Например, п. 3 ст. 730 ГК предусматривает, что «к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними».
Однако в новом ГК чаще встречаются отсылочные нормы, при которых окончательное решение об использовании их адресата принимают суд и иные лица, применяющие нормы права. Один из примеров предусмотрен в ГК (п. 2 ст. 585). Имеется в виду применение к договору ренты, по которому имущество передается за плату, правил о купле-продаже, а к такому же безвозмездному - правил о договоре дарения, но лишь в случаях, когда иное не установлено правилами главы о ренте и пожизненном содержании с иждивением и не противоречит существу договора ренты.
Классическая модель отсылочной нормы - та, при которой она включается в правовой массив одного договора и содержит отсылку к другому, например ст. 641 («Особенности аренды отдельных видов транспортных средств») - к транспортным уставам и кодексам, нормы которых могут применяться лишь субсидиарно по отношению к статьям соответствующей главы ГК. Существует и прямо противоположная модель, при которой соответствующая норма, носящая отсылочный характер, включена в массив, регулирующий договор, который является адресатом отсылки. Так, п. 6 ст. 447 ГК («Заключение договора на торгах») содержит указание на то, что его нормы, т.е. нормы материального права, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством, распространяются на торги, проводимые в порядке исполнения решения суда. Этот последний вариант с технической стороны менее удачен. Кроме того, он не учитывает, что отсылочная норма - часть режима, установленного для того правоотношения (договора), в котором обнаруживается пробел, а не того, который служит адресатом нормы.
Особый характер носят отсылочные нормы в главах, посвященных отдельным типам договоров. Имеются в виду отсылки к соответствующим нормам подраздела «Общие положения о договорах». В указанных случаях смысл отсылочной нормы состоит лишь в том, чтобы подтвердить соответствие относящейся к конкретному договору ситуации той, которая предусмотрена в одной из статей «Общих положений о договорах». Такой особенностью обладают отсылки в главах об отдельных типах договоров к статьям о публичных договорах (см., например, п. 2 ст. 492 «Договора розничной купли-продажи», п. 2 ст. 730 «Договора бытового подряда» и др.).
Из приведенных примеров видно, что отсылочные нормы могут быть разделены на две группы. Одни из них - они составляют в договорном праве меньшинство - имеют справочный характер. Эти нормы направлены на снятие возможных споров. Вместе с тем они ничего не добавляют к самому правовому режиму, т.к. особенность соответствующих договоров предопределяет отнесение их к числу публичных. Точно так же ничего не добавляют отсылки в главах об отдельных договорах к главам общих положений об обязательствах или договорах. Это объясняется тем, что необходимость использовать в соответствующих случаях указанные в качестве адресатов нормы (имеются в виду отсылки к ст. 314 в п. 1 ст. 457, ст. 424 в п. 1 ст. 485 и др.) прямо предусмотрена п. 4 ст. 420 ГК (к обязательствам, возникшим из договоров, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами подраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Кодексе).
Во всех остальных случаях использование соответствующей нормы, заведомо рассчитанной на другую модель договорного правоотношения, возможно лишь при условии, если применение этой последней обусловлено наличием отсылочной нормы. Роль таких норм - внести определенность во взаимоотношения сторон, поскольку в противном случае применение соответствующей нормы основывалось бы на ст. 6 ГК, т.е. аналогии, и тем самым могло бы стать предметом спора.
Подобного рода отсылки составляют специальную разновидность норм. По своей структуре отсылочная норма существенно отличается от всех остальных, хотя бы уже потому, что не имеет традиционной для норм структуры. Имеются в виду общепризнанные элементы нормы - такие, как гипотеза, диспозиция и санкция. Смысл отсылочных норм состоит в том, что они регулируют поведение участников оборота через правило, заведомо рассчитанное на другие отношения, отличающиеся от данного прежде всего по содержанию, а в ряде случаев также и по объекту.
Всякий раз, когда законодатель включает в ГК или в иной акт такого рода норму, он исходит из сходства соответствующих правоотношений, достаточного для унификации регулирования всего комплекса вопросов, относящихся к определенному договору, или одного какого-либо вопроса.
Одна из целей регулирования с помощью отсылочных норм состоит в том, что тем самым допускается в соответствующих пределах унификация правового режима. Но это достоинство превращается в недостаток, если учесть, что при использовании отсылочных норм законодатель иногда вынужден пренебречь в определенной мере спецификой договора, чье регулирование включает отсылку к другому договору.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
