Але тут необхідно зазначити, що ці питання є дуже важливими як для захисту суб'єктів - іноземного елементу цих процесів, так й для суб'єктів України, оскільки приєднавшись до міжнародних договорів вона взяла на себе обов'язок щодо гарантування прав суб'єктів - іноземного елементу на своїй території.
Судді реалізуючи охорону та захист прав суб'єктів цивільних відносин з іноземним елементом (ст. 26 Конституції, ст. 2 Закону „Про правовий статус іноземців”, зобов'язані не тільки знати норми міжнародного права, ратифіковані Україною, але й вміти правильно застосовувати норми іноземного права, оскільки від вирішення цих питань залежить реальний захист і охорона прав суб'єктів - іноземних елементів в Україні. Уявляється, якщо колізійна норма міжнародного права, яку ратифіковано Україною, зобов'язує суддю застосовувати норму іноземного права, тому їх відмова без законних підстав застосувати таку норму буде порушувати обов'язки, взяті на себе Україною згідно міжнародних угод. Отже, можна говорити, що судді і нотаріуси не дотримуються вимог законів України, в нормах яких про це йдеться. Тому положення ЦПК щодо застосування норм іноземного права з метою встановлення їх змісту повинні мати імперативний характер, оскільки вказівки в колізійних нормах законодавства України на застосування норми іноземного права повинні для суддів (нотаріусів) мати обов'язковий характер.
У ч. 4 ст. 9 ЦПК ( 2005 року) зазначається, якщо суд в розумні строки не встановить зміст норми іноземного права, то застосовує відповідні норми законів та інших правових актів України. При цьому, в ЦПК не дається тлумачення поняттю „розумний строк”. У пересічного громадянина може виникнути питання, навіщо витрачати час, кошти, якщо одразу можна застосовувати норми права України.
Потребує тлумачення й питання відносно випадків обов'язкового застосування судом норми іноземного права, умов його застосування або незастосування. Перешкодами на шляху застосування норм іноземного права слід вважати певні юридичні обставини, а саме: порушення публічного порядку, загроза суверенітету, порушення основних прав та свобод, основ конституційного ладу, коли норми іноземного права суперечать імперативним нормам законодавства України, коли сторони при допомозі колізійних норм хочуть обійти імперативні норми законодавства України.
Зловживання колізійними нормами може мати місце при зміні правового режиму майна. Підставою для звернення до іноземних органів є норми міжнародного права, у відповідності до яких повноваженнями по такому зверненню наділяється Міністерство юстийії. Так, з аналізу статей 4, 15 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, підписаної у Мінську 22 січня 1993 року, правом звернення до договірної країни наділені органи юстиції, а у відповідь на таке звернення надаються відомості про чинний або такий, що діяв на їх території внутрішній законодавчий акт і дані про практику їх застосування установами юстиції.
Тут можна поставити й інші запитання стосовно оплати діяльності Мінюсту щодо встановлення змісту норми іноземного права. Так, у Мінській конвенції встановлено, що договірні сторони несуть всі витрати, що виникають при наданні правової допомоги, а тому для надання такої допомоги потребується акумулювати певні засоби на рахунках Мінюсту і встановлювати оплату за звернення за правовою допомогою.
Відносно осіб, які беруть участь у справі, то ч. 3 ст. 9 ЦПК передбачається, що вони вправі надавати відповідні документи, що підтверджують зміст норм права іншої держави, а також іншими засобами сприяти суду у встановленні змісту цих норм права. Але в ЦПК не зазначено, яким чином такі суб'єкти можуть отримати відповідну інформацію, які вимоги пред'являються до цих документів, хто їх видає в іноземній державі, яку форму вони повинні мати - висновок експерта, довідка компетентного органу іноземної держави, офіційно виданий нормативний акт, витяг із кодексу засвідчений компетентним органом, легалізований і перекладений. На ці питання новий ЦПК відповіді не дає
В ч. 3 ст. 9 ЦПК викликає зауваження те положення, що документи, які надаються особами, які беруть участь у справі, повинні підтверджувати зміст норм права іншої держави, але одночасно зазначається, що ці документи необхідні для підтвердження вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, тобто їх можна розцінювати як докази, оскільки за ст. 27 ЦПК доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги та заперечення сторін та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Але документи, в яких буде йти мова про встановлення змісту норм іноземної держави ми не можемо порівнювати з простими доказами, наприклад, неофіційним письмовим доказом - листом, в якому йдеться про якийсь юридичний факт, оскільки фактично в цих документах мова буде йти про зміст норм іноземного права, відповідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування. У цій же частині даної норми йдеться про те, що особи можуть також іншими засобами сприяти суду у встановленні змісту норм іноземного права, але постає питання про конкретизацію таких засобів. Тому автором вважається, що в ч. 3 ст. 9 ЦПК (2005 року) мова за аналогією зі ст. 137 ЦПК ( 1963 року) повинна йти про обґрунтування заявлених вимог і заперечень на підставі норм закону.
Представляється, що розробники нового ЦПК вважали під особами, які мають надавати інформацію про іноземне законодавство, іноземців, а тому останні можуть офіційно просити у консула своєї держави надати їм таку інформацію, представляти їх інтереси в суді, а також суд України в таких випадках може за їх клопотанням допустити до участі в процесі іноземного адвоката. Залишається лише узгодити явні переваги іноземного громадянина перед суб'єктами України, оскільки іноземний адвокат, добре обізнаний в іноземному законодавстві, буде захищати права саме іноземця, а не давати об'єктивну інформацію про норму іноземного законодавства.
Загалом можна вважати, що особи, які беруть участь у справі, можуть надавати висновки науковців, практикуючих юристів, адвокатів іноземних країн, але при цьому вони повинні бути належним чином засвідчені і, на погляд автора, конкретизувати шлях отримання інформації та персоніфікувати особу, що її надала.
Що ж до залучення експертів до вирішення цього питання, то ні в чинному ЦПК, ні в ч. 2 ст. 9 ЦПК не встановлено, хто може бути експертом з правових питань щодо встановлення змісту норм іноземного права - науковець, атестований експерт, які вимоги пред'являються до висновку експерта, яке значення має такий висновок для суду та яку відповідальність має нести експерт саме з правових питань.
Виходячи від супротивного, при застосуванні норми іноземного права необхідно знати, перш за все, нормативні акти і практику їх реалізації в тій чи іншій країні, оскільки окремо взята норма не може дати остаточної відповіді щодо вирішення конкретної справи. Зокрема, за законодавством України певна уява про вирішення спірної ситуації може складатись не з окремої статті закону, а регламентуватись декількома нормативними актами і статтями закону. Характерними є справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення в порядку окремого провадження. У зв'язку з цим, для отримання висновку експерта (автор вважає, що таким експертом може бути й іноземний фахівець) доцільно надавати йому всі матеріали справи. Це надасть експерту можливість самостійно перевірити, які факти і правові питання мають значення для кваліфікації правовідносин за нормами іноземного права.
При цьому, суддя повинен виносити постанову про призначення правової експертизи, де чітко зазначати питання, на які експерт повинен дати відповіді. У разі необхідності експерт може звернутися до суду з клопотанням щодо надання йому додаткових доказів, необхідних для визначення норми іноземного права та практики її застосування. Але при цьому суд, за аналогією зі ст. 15 ЦПК ( в редакції 1963 року) повинен бути незалежним від висновку експерта та перевіряти його на обґрунтованість та самому приймати рішення по справі, оскільки відповідальність за законність такого рішення покладається на суд. На реалізацію запропонованої автором концепції стосовно залучення до участі в справі іноземних експертів, доцільно це здійснювати через Мінюст, оскільки іноземні суб'єкти, що здійснюватимуть експертизу за ухвалою суду України, не нестимуть кримінальної відповідальності за дачу неправдивого висновку, що зменшує довіру до такого доказу по справі.
3.2 Підготовка справ до судового розгляду і процедура їх розгляду
Включення до нового ЦПК розділу VІІІ „Про визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні”, матеріал якого запозичений із Закону України „Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів”, кардинально не змінило ситуацію стосовно процедури розгляду справ про визнання і виконання рішень іноземних судів. Одразу необхідно відмітити, що в законодавстві не розмежовані такі поняття як підготовка справ про визнання і приведення до виконання і поняття розгляд таких справ. Хоча за новим ЦПК існують поняття „провадження в справі до судового розгляду” та „судовий розгляд” (глави 3 та 4 розділу 3 ЦПК ). Проаналізуємо процесуальні строки, які встановлені у зазначеному нормативному акті.
У ч. 3 ст. 122 ЦПК ( 2005 року) строк для прийняття рішення про відкриття або про відмову у відкритті провадження у справі суддя вирішує не пізніше десяти днів з дня надходження її до суду або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків про що постановлює ухвалу. Ухвалу про відмову у відкритті провадження у справі невідкладно надсилає позивачеві разом із заявою та всіма доданими до неї документами ( ч.5 ст.122 ЦПК ( 2005 року), оскільки саме у ст. 127 ЦПК (2005 року) говориться про обов'язок суду щодо невідкладного надіслання особам, які беруть участь у справі, копії ухвали про відкриття провадження у справі. Буквально, може скластися враження, що відповідна ухвала має надсилатися навіть в порядку підготовки справи до судового розгляду, з чим важко погодитися, оскільки на нашу думку , хоча вона має завершувати рішення про відкриття провадження у справі.
Таким чином, пропонується ст. 127 ЦПК ( 2005 року) відокремити від стадії провадження у справі до судового розгляду та перенести її у Гл.3 нового ЦПК, де йдеться про відкриття провадження у справі.
У той же час, максимальний строк для подання боржником у письмовій формі заперечень встановлений місячний термін з часу його повідомлення про одержане судом клопотання, що відтворено й у ч. 2 ст. 395 ЦПК ( 2005 року). Аналізуючи судову практику можна прогнозувати, що останній строк доволі часто буде порушуватися через об'єктивні причини. Зокрема, доволі часто причинами порушення строків підготовки справ стають неналежна робота пошти, відсутність квитків на транспорт тощо. Тому положення ст. 395 ЦПК ( 2005 року) автором вважається більш виваженими.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22
