У латинській мові слову "цивільний" відповідає слово civilis. Однак ius civile у римському праві по своєму змісту не відповідає сучасному терміну "цивільне право". Ius civile у римському праві має різне значення. Цим терміном позначається насамперед споконвічне національне давньоримське право, що поширює свою дію винятково на римських громадян квиритів; тому воно й іменується також квиритським правом. У цьому значенні ius civile протиставляється "праву народів" (ius gentium), дія якого поширювалося на все римське населення (включаючи так званих перегринів).

Оскільки ius gentium регулювало майнові відносини, що виникали між перегринами, між римськими громадянами, і між тими й іншими, воно являло собою різновид римського цивільного права. Треба помітити, що тим самим терміном ius gentium римські юристи позначали і більш широку філософську категорію -- право-загальне для всіх народів; думаючи, що сюди входять правила, що підказуються самою природою людини, вони вживали для позначення цієї категорії також вираз ius naturale, природне право.

Ius civile в інших випадках протиставляється тій системі права, що склалася в практиці преторів (і деяких інших магістрів) і іменується преторським правом. У цьому протиставленні ius civile позначає норми права, що виходять від народних зборів, пізніше -- сенату.

Таким чином, цивільному праву (у сучасному змісті) у Римі більш-менш відповідала сукупність усіх трьох названих систем -- цивільного права, права народів і права преторського. Як єдиний термін для всієї цієї сукупності найбільш придатним є ius privatum, приватне право.

3. Джерела римського права

Римський історик Тит Лівії назвав закони XII таблиць "fons omnis publici privatique iuris" джерелом усього публічного і приватного права. Слово "джерело" у цій фразі вжито в значенні кореня, з якого виросло могутнє дерево римського права; Лівії хотів терміном "джерело" позначити початок, від якого йде розвиток римського права.

У римському праві протягом його історії формами правоутворення служили: 1) звичайне право; 2) закон (у республіканський період - постанови народних зборів; в епоху принципату - сенатусконсульти, постанови сенату, якими вуалювалася воля принцепса; у період абсолютної монархії - імператорські конституції); 3) едикти магістратів; 4) діяльність юристів (юриспруденція).

4. Звичайне право і закон

В Інституціях Юстиніана є розходження між правом писаним (ius scriptum) і неписаним (ius піп scriptum). Писане право - це закон і інші норми, що виходять від органів влади і зафіксовані ними у визначеній редакції. Неписане право - це норми, що складаються в самій практиці. Якщо такі, сформовані в практиці, правила поведінки людей не одержують визнання і захисту від державної влади, вони залишаються простими звичаями (так названими побутовими); якщо звичаї визнаються і захищаються державою, вони стають юридичними звичаями, становлять звичайне право, а іноді навіть сприймаються державною владою, що додає їм форму закону.

Звичайне право являє собою найдавнішу форму утворення римського права. Норми звичайного права позначаються в римському праві термінами: mores maiorum (звичаї предків), usus (звичайна практика); сюди ж треба віднести: commentarii pontificum (звичаї, що склалися в практиці жреців); commentarii magistratuum (звичаї, що склалися в практиці магістратів) і ін., в імператорський період застосовується термін consuetude (звичай).

По мірі зміцнення і розширення держави неписане звичайне право стає незадовільною формою через невизначеність, повільність утворення і взагалі складність регулювати в цій правовій формі зростаючий оборот. Звичайне право звільняє дорогу закону й іншим формам правоутворення.

У республіканський період закони проходили через народні збори і називалися leges. Розвиток життя висував це джерело права на перше місце. Необхідно разом з тим підкреслити, що законів у республіканському Римі все-таки видавалося не так багато; одержали величезне поширення специфічні римські форми правоутворення: едикти судових магістратів і діяльність юристів (юриспруденція). Крім законів XII таблиць важливе значення для цивільного права мають: lex Poetelia (Петеліїв закон), IV ст.до н.е., що скасував продаж у рабство й убивство боржника, що не сплатив боргу; lex Aquilia (Аквиліїв закон), приблизно III ст.до н.е., про відповідальність за знищення й ушкодження чужих речей; lex Falcidia (Фальцидіїв закон), 1 ст.до н.е., про обмеження заповідальних відмовлень і ін.

У період принципату народні збори не відповідали новому ладу і тому повинні були, природно, втратити значення. Але тому що в цей час (перші три століття н.е.) імператорська влада ще була схильна прикриватися республіканськими формами, створювалося враження, що закони видавалися сенатом (сенатусконсульти).

Остаточне зміцнення імператорської влади привело до того, що одноособове розпорядження імператора стало визнаватися законом: "що завгодно імператору, то має силу закону", а сам імператор "законами не зв'язаний" (legibus solutus est, D. 1,3,31). Імператорські розпорядження, що носили загальне найменування "конституцій", існували чотирьох видів: а) едикти - загальні розпорядження, звернені до населення; б) рескрипти - розпорядження по окремих справах; в) мандати - інструкції, що давалися імператорами чиновникам; г) декрети - рішення по спірних справах, що надходили на розгляд імператора. У період абсолютної монархії імператорські закони стали іменуватися leges; зустрічаються і нові терміни: ieges generales, sanctio pragmatica та ін.

5. Едикти магістратів

Однією з форм правоутворення, специфічною саме для римського права, є едикти магістратів.

Термін "едикт" походить від слова dico (говорю) і відповідно спочатку означав усне оголошення магістрату по тому чи іншому питанню. З часом едикт одержав спеціальне значення програмного оголошення, яке по сталій практиці робили (вже в писемній формі) республіканські магістри при вступі на посаду. Юрист Гай писав, що особливо важливе значення мали едикти: 1) преторів (як міського, що відав цивільною юрисдикцією у відносинах між римськими громадянами, так і перегринського, що відав цивільною юрисдикцією по спорах між перегринами, а також між римськими громадянами і перегринами) і (відповідно в провінціях) правителів провінцій, а також 2) курульних эдилів, що відали цивільною юрисдикцією по торгових справах (у провінціях - відповідно квесторів).

У своїх едиктах, обов'язкових для видававших їх магістратів, останні повідомляли, які правила будуть лежати в основі їхньої діяльності, у яких випадках будуть даватися позови, у яких ні і т.д. Едикт, що містив подібного роду річну програму діяльності магістрату, називали постійним на відміну від разових оголошень по окремих випадкових поводах.

Формально едикт був обов'язковий тільки для того магістрату, яким він був виданий, і, отже, тільки на той рік, протягом якого магістрат знаходився при владі (звідси назва едикту lex annua, закон на рік, що належить Ціцерону). Однак фактично ті пункти едикту, що виявлялися вдалим вираженням інтересів пануючого класу, повторювалися й в едикті знову обраного магістрату і здобували стійке значення (частина едикту даного магістрату, що переходила в едикти його спадкоємців, називається edictum tralaticium).

Приблизно з III ст. до н.е., у Римі одержала досить помітний розвиток торгівля з іншими італійськими громадами; потім стали розвиватися торгові зв'язки з іншими країнами. У той же час йшов процес зосередження земельної власності в руках великих землевласників, інтереси яких виявлялися іноді в протиріч з інтересами рабовласників-комерсантів, хоча при цьому і землевласники і купці були однаково зацікавлені в збереженні рабовласницького ладу.

Суспільні відносини, таким чином, значно ускладнилися, внаслідок чого старі нерухомі і дуже обмежені кількісно норми цивільного права перестали задовольняти запитам життя. Нові потреби стали вирішуватися за допомогою едиктів магістратів, особливо преторського едикту. Здійснюючи керівництво цивільним процесом, претор став відмовляти в позові при таких обставинах, коли по букві цивільного права повинен був бути наданий захист, і, навпаки, давати позов у випадках, не передбачених у цивільному праві. Таким шляхом переборювалися труднощі, що виникали внаслідок невідповідності старих норм цивільного права новому укладу суспільних відносин. Праву придавався прогресивний характер, хоча формально не скасовувалися споконвічні норми, до яких консервативні римляни відносилися з особливою повагою.

Ні претор, ні інші магістрати, що видавали едикти, не були компетентні скасовувати чи змінювати закони, видавати нові закони і т.п.; praetor ius facere піп potest (претор) не може творити право; наприклад, Гай говорить, що претор не може дати кому-небудь право спадкування. Однак як керівник судової діяльності претор міг додати нормі цивілізованого права практичне значення, чи навпаки, позбавити сили те чи інше положення цивільного права. Наприклад, претор міг при відомих обставинах захистити невласника як власника (і тим самим залишити без захисту того, хто був власником за цивільним правом), але не міг невласника перетворити у власника. Джерело і пояснення цього суперечливого положення треба шукати в особливостях римського державного права: закон не може виходити від магістрату, закон виражає волю народу; магістрат же в силу приналежної йому особливої влади, іменованої imperium, керує діяльністю суду й у цьому порядку дає судовий захист новим суспільним відносинам, потребувавшим захисту і заслуговувавшим його.

Таким чином, преторський едикт, не скасовуючи формально норм цивільного права, вказував шлях для визнання нових відносин і цим ставав формою правоутворення. Даючи засоби захисту всупереч цивільному праву преторський едикт створював нові норми права.

Юрист Марциан називає преторське право живим голосом цивільного права саме в тому значенні, що преторський едикт швидко відгукувався на нові запити життя і задовольняв їх.

6. Діяльність римських юристів

Діяльність юристів виражалася в трьох функціях:

a) cavere -- складання формул різних приватноправових актів, що здійснюються окремими особами (заповітів, актів продажу і т.п.). Щоб оцінити значення цієї функції, потрібно взяти до уваги строгий формалізм римського права, при якому пропуск хоча б одного слова знесилював зроблений акт, робив його юридично незначним;

б) agere -- поради щодо пред'явлення позову і порядку ведення порушеної справи. І в цьому випадку допомога юристів була істотна через формалізм і ритуальність давньоримського процесу по приватноправових спорах. Але вона зводилася до одних тільки порад, тому що римляни не допускали прямого представництва (виступу однієї особи від імені іншої), і зацікавлений повинен був вести справу самостійно, лише покладаючись на поради юриста, але без особистої його участі в процесі;

в) respondere -- відповіді на юридичні питання, що надходили від приватних осіб. У такій формі юристи давали тлумачення діючому праву, а у випадках його практичної непридатності пропонували свої власні рішення. Їхні відповіді юридично обов'язкової сили не мали. Проте вони робили на практику вплив, що ставав значиміше, якщо переконливою була їхня обґрунтованість і був високий авторитет їх автора. Саме ця функція згодом зіграла вирішальну роль у забезпеченні активної участі видатних римських юристів у загальному нормотворчому процесі. З особою силою така участь проявилася у класичний період розвитку римського приватного права.

У створенні класичного римського права не менша роль, ніж претору, належала римським юристам. До загальної функції respondere, що вони виконували і раніше, імператор Август приєднав надане деяким юристам ius respondendi -- право давати в письмовому виді по запитах учасників суперечки юридичні рішення владою імператора (ех auctoritatae principis) з доданням їм тим самим обов'язковості. Застосовані до конкретної суперечки, ці рішення силою свого авторитету впливали на долю інших однорідних суперечок, що і додавало їм відоме нормативне значення.

По каналах таких рішень проводилися як нові ідеї, так і вже сформульовані в різних літературних джерелах. Найбільш розповсюдженими видами юридичних літературних творів були: інституції (institutiones) -- підручники по праву; коментарі (commentariis) -- тлумачення діючого, головним чином, преторського, права; дигести (digesta) -- коментарі (нерідко в поєднанні з критикою) висловлень юристів колишніх часів; регули (regulae) -- збірники коротко виражених юридичних правил, афоризмів і приказок.

До класичного періоду відносить також створення двох шкіл або напрямків у римській юриспруденції: прокульянців, яких очолював Лабеон, а потім його учень Прокул, і сабиньянців, на чолі яких стояв Капітон, а пізніше його послідовник Сабин. Повних даних, достатніх для того, щоб судити про особливості кожної з цих шкіл, не збереглося. Відомі лише їхні розбіжності по окремих приватних питаннях, наприклад, по питанню про специфікацію, тобто про долю речі, виготовленої для себе з чужих матеріалів без злого наміру (внаслідок помилки і т.п.). Сабиньянці вирішували цю суперечку на користь власника матеріалів, а прокульянці -- на користь їх переробника (специфіканта). Якщо судити лише по викладених розбіжностях між двома названими школами, то більш прогресивною була позиція прокульянців. До такого висновку приводять і деякі інші відомості, що дійшли до нас.

7. Кодифікація і нові закони при Юстиніані

Codex lustinianus. Причини, що викликали кодифікаторську діяльність у попередні роки, продовжували діяти і в часи Юстиніана. Але тепер вони мали більш блискучі наслідки, тому що до них приєдналося марнославство Юстиніана, що бажав придбати славу великого законодавця, і більш вдалий, ніж колись, підбір осіб, яким доручалися кодифікаційні роботи.

13 лютого 528 р. Юстиніан заснував комісію з 10 осіб під головуванням Іоанна (exquaestor Sacri Patatii); в числі членів були Трибоніан (в той час, очевидно, magister officiorum) і Теофіл, професор юридичної школи в Константинополі. Комісії доручено було скласти новий збірник конституцій, причому їй дані були широкі повноваження: скорочувати і змінювати, де потрібно, старі конституції за формою і по змісту, викидати застарілі і складати нові конституції, розміщаючи їх у відповідні титули. Порядок розміщення конституцій у межах кожного титулу повинен був зберігатися хронологічний, причому на початку кожної конституції повино було стояти ім'я імператора, що її видав, а наприкінці -- день видання та ім'я консула. Через рік кодекс був готовий і з 16 квітня 529 р. повинен був вступити в дію. З цього ж часу втрачали силу як три колишніх кодекси (Грегоріанський і ін.), так і конституції, видані після Феодосієвого кодексу (т.зв. novellae, scil. constitutiones). Свою назву новий збірник одержав від імені імператора: Codex lustinianus. Від цього кодексу до нас не збереглося ніяких слідів.

Digesta, vel Pandectae. Покінчивши з конституціями, Юстиніан вирішив приступити до кодификації т.зв. Ius, тобто права, що було викладене у творах юристів класичного періоду. Думка про цю роботу була ще в імператора Феодосія II: він хотів вибірки з творів юристів приєднати до існуючих титулів свого Кодексу. Але йому не удалося здійснити цього наміру. Його сучасник Валентиніан III, спонукуваний однаковими потребами, видав згаданий вище закон, що усунув лише в невеликому ступені труднощі користування творами юристів. З тих пір у цій області не було зроблено нічого, щоб полегшувало це користування.

Головні труднощі при користуванні класиками в часи Юстиніана складалися в наступному: по-перше, не під силу тому часу було засвоєння всього матеріалу, що містився у творах класичних юристів, навіть при обмеженнях, установлених законом Валентиніана III; по-друге, твори менш популярних авторів важко добувалися; по-третє, деякі інститути чи окремі правила застаріли і перестали застосовуватися цілком або частинами; по-четверте, у творах класичних юристів був багато спірних юридичних питань (контроверс), що залишилися без вирішення. Щоб взятися за їх вирішення, а також щоб вибрати з творів те, що ще зберігало силу, потрібен був такий науковий розвиток, яким не володіли юристи часів Юстиніана.

По всіх цих причинах Юстиніан зважився кодифікувати ius. З цією метою він заснував у 530 р. (15 грудня) комісію з 16 чоловік під головуванням Трибоніана, що був керівником цієї справи. Цій комісії доручено було скласти збірник з 50 книг, який би називався Digesta, чи Pandectae. До складу цього збірника повинні були увійти витримки з творів класичних юристів, яких, за словами самого Юстиніана, було зібрано до 2000 книг (tibri). Подібно попередній, цій комісії дані були широкі повноваження змінювати текст творів, викидати те, що вже не застосовувалося в житті, і виключати суперечливі місця.

Юстиніан не обмежився тим, що уповноважив комісію викидати застаріле й усувати протиріччя. Ще до початку і під час діяльності комісії він сам видав цілий ряд конституцій, що мали на меті скасувати силу деяких древніх інститутів, як, наприклад, розподілу речей на res mancipi і пес mancipi власності, на квиритську і бонитарну, і розв'язати безліч спірних питань, що залишилися нерозв'язаними в класичній літературі. Частина цих конституцій, що навіть складали особливий збірник, Юстиніан називає Quinquaginta decisiones. Але крім цих 50-ти були видані й іншої конституції з тією ж метою.

Про роботи самої комісії треба сказати наступне. Система, по якій був розподілений у Дигестах весь матеріал, була запозичена з Кодексу Юстиніана і преторського едикту, чи вірніше, з Коментарю Ульпіана до преторського едикту. Відповідно до розпорядження Юстиніана Дигести розділялися на 50 книг, а кожна книга поділялася на титули. Титули одержали заголовки, що відповідають їх змісту. Кожен титул складався з уривків (фрагментів), взятих із творів класичних юристів. Уривки ці постачені вказівкою, з якого твору і якого юриста вони взяті.

Завдяки механічному характеру роботи комісії, вони були приведені до кінця швидше, ніж очікував Юстиніан: саме через три роки збірник, названий Digestu або Pandectae, був готовий; 16 грудня 533 р. він був опублікований, а 30 грудня того ж року він повинний був уже набрати сили і замінити собою всі колись вживані твори юристів. Юстиніан заборонив посилатися в судах на ці твори чи на підставі їх робити в Дигестах або інших його збірниках (Кодексі й Інституціях) які-небудь виправлення. Мало того: він заборонив навіть писати які-небудь тлумачення (commentarii, interpretationes) до цих збірників. В усіх сумнівних випадках єдиним тлумачем законів міг бути тільки імператор, до якого суддя і повинний був звертатися за роз'ясненням.

Institlitiones lustiniani. Коли роботи зі складання Дигест були вже закінчені, але самий збірник ще не опублікований, Юстиніан призначив нову комісію, для складання підручника права, на зразок колишніх Інституцій. Цей підручник був складений незабаром: він був опублікований раніше Дигест, а саме 21 листопада 533 р. і був названий традиційним ім'ям Institutiones. Юстиніан додав йому, крім педагогічного значення, і силу закону. Цю силу Інституції повинні були набути одночасно з Дигестами.

Підручник поділявся на чотири книги, а книги -- на титули. Codex lustinianus repetitae praelectionis. При складанні Дигест і Інституцій, особливо у підготовчих до Дигест конституціях, було змінено чи зовсім скасоване багато чого, що в Кодексі Юстиніана, виданому раніше, викладалося ще як право діюче. Внаслідок цього Юстиніан у 534 р. заснував нову комісію, для того, щоб вона внесла у відповідні титули всі видані конституції, а в колишніх зробила би зміни відповідно зміні становища права. Це друге видання Юстиніанового Кодексу (Codex repetitae praelectionis) повинно було замінити перше. Це друге видання дійшло до нас у цілому вигляді. Кодекс складається з 12 книг; книги поділяються на титули з відповідними заголовками.

У такому вигляді Юстиніан виконав широко задуманий план кодификації всього римського права. Для практичних цілей його часу складені їм збірники, особливо Дигести, навряд чи можна назвати вдалими, тому що вони все-таки укладали в собі занадто великий матеріал, засвоєння якого було не під силу тодішнім юристам. Але науці права Юстиніан зробив велику послугу: без Дигест ми, імовірно, тепер мали б дуже слабке уявлення про те, що було зроблено класичними і республіканськими юристами, і не могли б скористатися багатовіковою працею цих юристів для успіхів сучасної науки і законодавства по цивільному праву.

Novellae. Після видання Дигест і Кодексу законодавча діяльність Юстиніана не припинилася, та й не могла припинитися, тому що життя не могло зупинитися. Знову видані конституції називалися Novellae (тобто constitutipnes, чи leges). Велика частина їх написана грецькою мовою і тільки деякі на латинській. Юстиніан припускав з часом зробити з цих Новел особливий збірник; але, імовірно він цього не зробив, тому що до нас не дійшло ніяких звісток про нього. Але приватні збірники були. Один з них, очевидно найдавніший, називається luliani epitome Novellarum. Автором його вважають Юліана, професора константинопольської школи, що жив в часи Юстиніана. У ньому зібрано 124 новели, всі латинською мовою (грецька у латинському перекладі, з чого можна зробити висновок, що збірник був зроблений для західної половини імперії, де вживалася латинська мова). Інший збірник називається Authenticum або Authentica. Він містить 134 новели, також латинською мовою, тобто грецька у перекладі. Третій, самий повний збірник містить 168 новел, з яких деякі відносяться до часу Юстиніанових спадкоємців, Юстина і Тиберія. Кожна новела складається з введення, praefatio, prooemium, висновку, epilogus, і діапозитивної частини, що поділяється на глави.

У 16-му ст., всі збірники Юстиніан, включаючи і Новели, одержали назву Corpus juris civilis.

8. Загальне поняття про легісакціонний, формулярний та