2) запрет разглашения защитником сведений, сообщенных ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ст.51 УПК РСФСР);

3) право на молчание (не свидетельствовать против себя) участников уголовного процесса (ст.51 Конституции РФ);

4) запрет сотрудникам мест содержания под стражей слышать беседу адвоката и его клиента (ст.18 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений");

5) сохранение тайны следствия (ст.139 УПК РСФСР) при приобщении к уголовному делу материалов, содержащих информацию, полученную в ходе оперативно-розыскного мероприятия;

6) проведение закрытых судебных заседаний "в целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участвующих в деле лиц" (ст.18 УПК РСФСР);

7) запрет разглашения субъектами ОРД сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан без их согласия, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами (ч.8 ст.5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

Полагаем, что иных гарантий федеральное законодательство не содержит, и данный перечень является исчерпывающим.

Как представляется, проведение рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия никоим образом не нарушает гарантий конфиденциальности отношений адвоката с клиентом. Использование полученной информации не влекло нарушения права на защиту.

Показания обвиняемого или подозреваемого могут быть положены в основу обвинения только тогда, когда у него при общении со следователем или лицом, производящим дознание, имеется реальная возможность распорядиться своим правом на молчание. Невыполнение этого требования противоречило бы п.5 принципа 18 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме: "Связь задержанного или находящегося в заключении лица с его адвокатом не может использоваться как свидетельство против обвиняемого или находящегося в заключении лица, если она не имеет отношения к совершаемому или замышляемому преступлению". Данная международно-правовая норма фактически определяет тот объем информации, который не может быть использован против подзащитного.

Что же касается вопроса о возможности проведения подобного оперативно-розыскного мероприятия, то если исследовать более полновышеупомянутый Свод принципов, а не выборочно, как делает М. Я. Розенталь, то можно сделать вывод, что данный международный акт содержит в себе три условия: а) перечень исключительных обстоятельств определен законом или установленными в соответствии с законом правилами; б) необходимость поддержания безопасности и порядка; в) решение судебного или иного уполномоченного органа. Расследование особо тяжкого преступления, думается, и есть исключительное обстоятельство, причем имеющее строгую направленность на поддержание безопасности и правопорядка в обществе. А Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" как раз и является тем законом, которым необходимо руководствоваться. Поручение же следователя и постановление начальника УФСБ, принятое на его основе, не выходят за рамки предоставленных законом полномочий. Таким образом, можно с уверенностью заключить, что ограничение конфиденциальности свидания адвоката с клиентом, произведенное с соблюдением требований международного акта*(7) и федерального закона при соблюдении права на защиту и неприкосновенность частной жизни, не влечет нарушения права на получение квалифицированной юридической помощи.

Одним из аргументов нашего оппонента служит утверждение о том, что "прослушивание с аудиозаписью беседы" не является оперативным экспериментом. Не желая углубляться в данный вопрос, поскольку он выходит за пределы темы данной публикации, хотелось бы заметить следующее. В литературе оперативный эксперимент определяется как "конспиративное активное наблюдение за лицом, объектом оперативной заинтересованности, в специально созданных, полностью управляемых или контролируемых условиях"*(8) при условии отсутствия провокации. Думается, что проведенное мероприятие вполне вписывается в это определение. В других условиях могли бы быть с таким же успехом использованы другие средства, предусмотренные законом. Необходимо, однако, заметить, что мнение о несовершенстве законодательного понятия оперативного эксперимента, сложности его понимания и отграничения от других видов оперативно-розыскных мероприятий*(9) в своей основе справедливо.

Резюмируя все сказанное, можно сделать следующие выводы:

1. Непосредственным объектом рассматриваемого ОРМ, проводимого лишь в исключительном случае, являются сведения, касающиеся совершения преступления. Иная информация является конфиденциальной и не подлежит распространению иначе как в случаях, установленных законом, при условии соблюдения гарантий ее неразглашения. Следовательно, возможность ограничения конфиденциальности свидания адвоката с клиентом, предусмотренная нормами международного права, которые в соответствии с ч.4 ст.15 Конституции являются частью правовой системы РФ, не влечет нарушения конфиденциальности, а значит, и права на получение квалифицированной юридической помощи. При ныне сложившейся в конституционном судопроизводстве оценке сущностных характеристик ОРД и конфиденциальности действия следователя, прокуратуры и УФСБ по Республике Бурятия не противоречат Конституции РФ, международным актам, федеральному законодательству.

2. Вся информация, полученная в ходе подобного ОРМ, не может быть использована против подследственного, учитывая цель ее сообщения и требования международно-правовых норм. А именно: данные, полученные в ходе ОРМ, не могут быть использованы в качестве доказательства вины лица, в отношении которого оно производилось, и положены в основу его обвинения по уголовному делу. Исключение составляет случай "совершаемого или замышляемого преступления" в ходе свидания с защитником. При этом полученные данные могут быть использованы как доказательство вины (как, впрочем, и невиновности) в уголовных делах по отношению к другим лицам, но только таким образом, чтобы не ухудшить положения лица, сообщившего эти сведения адвокату.

3. Поскольку проведение подобного ОРМ законно, данные, полученные в ходе его осуществления, могут служить основанием дисциплинарного взыскания, налагаемого Коллегией адвокатов на своего члена. В случае совершения адвокатом в ходе свидания уголовно наказуемых деяний результаты ОРМ могут служить поводом к возбуждению уголовного дела и выступать доказательством его вины в процессе.

Быть может, изложенная выше позиция покажется кому-то спорной. Поэтому очень хотелось бы узнать мнение читателей журнала. Следует, однако, заметить, что как бы ни был несовершенен Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", как бы ни была велика потребность в его изменении, вряд ли это может служить основанием безнаказанности нарушения действующего Закона.

От редакции. Принятый 20 марта 2001 года Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод"*(10) укрепляет позицию авторов. Согласно тексту Закона (ст.5) внесены изменения и дополнения в ст.8 Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности". Эта статья дополнена частью четвертой следующего содержания:

"Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами".

Законодатель не счел необходимым ввести какие-либо ограничения на проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия, в том числе и при свидании обвиняемого с его адвокатом.

"Журнал российского права", N 6, июнь 2001 г.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

*(1) См., напр.: Особые мнения судей Конституционного Суда РФ А. Л. Кононова, Т. Г. Морщаковой, Г. А. Гаджиева, В. И. Олейника по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И. Г. Черновой (СЗ РФ. 1998. N 34. Ст.4368).

*(2) Также последовала публикация Т. Птицыной в газете "Юридический вестник", где правоохранительные органы Бурятии были обвинены в должностных злоупотреблениях, "профессиональной беспомощности" и враждебности правовому государству.

*(3) В частности, п.93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными (приняты I Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 30 августа 1955 года и одобрены Экономическим и Социальным Советом ООН резолюциями 663 C(XXIV) от 31 июля 1957 года, 2076 (XII) от 13 мая 1977 года и 1984/47 от 25 мая 1984 года); п.3 принципа 18 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утвержден резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 года) и др.

(4) Российская газета. 2000. 3 авг.

*(5) Ожегов С.И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С.287.

*(6) СЗ РФ. 1997. N 28. Ст.3948.

*(7) Проблемным представляется вопрос о том, как обеспечить соблюдение требования об исключительности случая при проведении других видов ОРМ (напомним, что оперативный эксперимент производится только в целях пресечения и раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений). Если ограничение ряда прав граждан в соответствии с ч.2 ст.8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусматривает судебное решение, то как быть, если общение адвоката с клиентом происходит в здании консультации, в ином помещении или на улице, то есть не в жилище, не посредством различных сетей связи или переписки? Думается, что внутриведомственная процедура контроля над обоснованностью ОРМ вряд ли в полной мере может гарантировать соблюдение требований международных актов. Было бы обоснованным введение обязательной процедуры санкционирования судом или прокурором всех видов ОРМ, проводимых в отношении адвокатов либо в отношении граждан при общении с адвокатом. Тем более что имеется опыт подобного законодательного регулирования. Например, в соответствии со ст.10 Закона Украины "Об адвокатуре" запрещается прослушивание телефонных разговоров адвокатов в связи с оперативно-розыскной деятельностью без санкции Генерального прокурора Украины, прокуроров Республики Крым, г. Киева, их заместителей.

*(8) Шумилов А. Ю. Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности". М., 1999. С.71.

*(9) Доказывание в современном уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А. Власихина. М., 2000. С.76-77.

*(10) Российская газета. 2001. 23 марта.

Страницы: 1, 2