В литературе по МЧП (в частности М.М.Богуславский) приводится две точки зрения по вопросу об относимости внутренних материальных норм к МЧП, со ссылкой на советских авторов. Так, И.С.Перетерский нормы внутреннего законодательства, которые непосредственно, без применения коллизионной нормы, регулируют отношения с иностранным элементом относил к МЧП, а Л.А.Лунц - нет. При этом сам М.М.Богуславский соглашается с первой точкой зрения, подчеркивая, что речь при этом идет не об общих нормах гражданского законодательства, подлежащих применению к правоотношениям с иностранным элементом в силу отсылки к ним коллизионных норм, а специальных нормах, непосредственно устанавливаемых государством для регулирования внешнеэкономических отношений или отношений по научно-техническому, культурному сотрудничеству.[10;с.23]
Таким образом, в зависимости от того какой точки зрения придерживаться, внутренние источники МЧП либо будут ограничиваться актами, содержащими только коллизионные нормы (например, кодексами, в которых коллизионным нормам МЧП отведены специальные разделы), или же будут представлены актами, содержащими как материально-правовые, так и коллизионные нормы. Для МЧП Республики Беларусь присущ второй подход.
Следует отметить, что есть страны, в которых традиционно положение иностранцев» включается в МЧП. Это Франция и страны, правовая система которых формировалась под влиянием французского права. В большинстве же государств, где эта область детально регулируется (ФРГ, Австрия и др.), права иностранцев рассматриваются как подотрасль административного права.[10;с.120]
С нашей точки зрения, нормы, регулирующие правовое положение иностранцев в обществе следует относить к сфере МЧП, а нормы, устанавливающие порядок въезда, выезда иностранцев, признания беженцем и т.п., регулирующие отношения между иностранцами и компетентными органами Республики Беларусь, оставить только в сфере административного права Республики Беларусь. Это объясняется тем, что частноправовой характер регулируемых МЧП отношений предполагает юридическое равенство участников этих отношений, что не свойственно отношениям в сфере государственного управления, ведь иностранцы по соглашению с тем или иным государственным органом не могут изменить установленных государством исходя из своих собственных суверенных интересов правил, например, пребывания в стране или въезда, выезда и т.п.
Внутренние источники МЧП, в отличие от -условно говоря- «внешних» отличаются системностью, иерархичностью, исключительной компетенцией того или иного государства как суверенного образования, исходящего при их формировании из своих государственных, национальных интересов, интересов международного сотрудничества.
4. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОБЫЧАЙ - ИСТОЧНИК МЧП
Ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.
Иными словами, для того, чтобы определенное правило поведения стало международным обычаем (обычной международно-правовой нормой), оно должно удовлетворять одновременно трем условиям: длительности наличия повторения, проявления в аналогичной ситуации (обстановке), наличие согласия самих субъектов международного права признавать такое правило поведения в качестве международного обычая.
Международный обычай не следует смешивать с обыкновением. Разграничение между ними проводится по признаку юридической силы: …и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором - независимо от такого санкционирования». [16;с.54]
Состав обычных норм, относимых к сфере МЧП, неоднороден. Различают обычаи, принадлежащие к источникам как международного публичного, так и МЧП, и обычаи, рассматриваемые лишь в качестве источников МЧП. Последние именуются обычаями международного торгового оборота», или, более кратко (с известной условностью), торговыми обычаями». Международные обычаи возникают в условиях межгосударственного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, частноправовой, предпринимательской деятельностью в рамках межгосударственного торгового оборота.[11;с.127]
Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. Л.А.Лунц, касаясь содержания обычаев, известных МЧП, писал: …лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета».
При формировании торговых обычаев первичным является поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписанным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавливаемые ими своды правил, будучи факультативными, применяются при наличии ссылки на них в контракте.
К числу наиболее авторитетных кодификаций такого рода относятся Международные правила толкования торговых терминов - ИНКОТЕРМС 2000, являющиеся документом Международной торговой палаты(г.Париж).
Правление Торгово-промышленной палаты РФ в июне 2001г. своим постановлением признало ИНКОТЕРМС действующим на территории России торговым обычаем.
В некоторых странах применение ИНКОТЕРМС опирается на акты законодательства (в Испании, Ираке). Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических договоров (контрактов), предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.
В области международной купли-продажи товаров обращение к обычным правилам опирается на конвенционную норму. Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. предусматривает что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В отсутствие договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычай рассматривается, таким образом, как подразумеваемое условие договора, и обращение к нему в этом качестве предшествует применению диспозитивной нормы.
О применении торговых обычаев идет речь в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН. [11;с.с.128-131]
В Республике Беларусь обычай, как национальный, так и международно-правовой признаются в качестве субсидиарного источника права.
Согласно ст. 290 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.
В соответствии с п.6 ст.1125 ГК если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычных значений соответствующих терминов. [2]
Конечно, в первую очередь нужно было упомянуть о правилах п.1ст.1093 ГК, где при решении вопроса о праве, подлежащем применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом предусмотрено применение и международного обычая. Однако положения этой статьи будут использованы нами при рассмотрении вопроса о соотношении источников МЧП.
Из содержания нормы ч.2 ст.258 Кодекса торгового мореплавания следует, что международные обычаи торгового мореплавания применяются для установления правил, определяющих род аварии, если такие правила, во-первых, отсутствуют в национальном законодательстве, во-вторых, не предусмотрены соглашением сторон.
Необходимо также учитывать, что в соответствии с нормой ч.3 ст.36 Закона о международном арбитражном суде при рассмотрении спора состав международного арбитражного суда исходит из содержания договора, связывающего стороны, а также учитывает обычаи международного делового оборота и судебную практику. [16;с.57]
Таким образом, международно-правовой обычай является источником МЧП, если он санкционирован государством (государствами), и применяется для урегулирования отношений, составляющих предмет МЧП.
5. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА - ИСТОЧНИК МЧП
Судебная практика является источником права в странах англо-саксонской (американской) системы права. В этих государствах некоторые правовые вопросы, связанные с иностранным элементом, регулируются не в законодательном порядке, а путем применения судебной практики. Однако в этом случае ведут речь не о судебной практике, а о судебном прецеденте. Последний представляет собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую правило, обязательное для всех судов при решении аналогичных дел. [16;с.62]
Судебная практика как «многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел» в правовой системе Республики Беларусь не признана источником права в юридическом смысле, т.е. суды при разрешении спора не уполномочены осуществлять правотворческую деятельность, и их решения не содержат правовых норм. Судебную практику не следует смешивать с постановлениями и разъяснениями Пленумов Верховного суда и Высшего Хозяйственного суда Республики Беларусь, которые соответствующими законами уполномочены лишь рассматривать материалы обобщения судебной практики и судебной статистики и давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел. Конституционный суд может отменить либо изменить норму права, но не создать новую.
Однако в положениях Закона о нормативных правовых актах акты Конституционного суда, постановлениями Пленумов Верховного суда и Высшего Хозяйственного суда Республики Беларусь определены как нормативные правовые акты, принятые в пределах их компетенции по регулированию общественных отношений. Акты перечисленных выше судебных инстанций включены также в перечень источников гражданского права. По всей видимости, именно эти положения послужили основанием того, что Пленум Высшего Хозяйственного суда в некоторых случаях, давая разъяснения по вопросам применения тех или иных правовых норм, фактически формулирует новые правила, отличные от тех, которые закреплены в действующем законодательстве, в частности в ГК. [16;c.60,61]
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5
