Следующий (третий) бесспорный признак предпринимательской деятельности - ее осуществление на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы. Однако всё-таки законодатель никак не разъясняет: что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском Сюбарева И.Ф. Традиции предпринимательства в истории России [Текст]//Предпринимательское право.- 2007.- № 3.- С.15..

Так С.З. Жалинский считает, что риск - понятие неоднозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как «возможный отрицательный результат деятельности» Жилинский С. З. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право): [Текст]курс лекций. - М., Норма-Инфра-М. 1998. - С. 50.. Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

Существенным упущением законодателя в понятия предпринимательства, приведенном в Кодексе, можно считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя. Русские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права [Текст]. - М., Статут. 1998. - С. 61.. Отсутствие этого признака не означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.

Гражданин-предприниматель должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал, специалист. Интересно в этом плане определение ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса США: «Коммерсант - это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций и товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом» Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки [Текст]// Хозяйство и право. -2008. - № 3. - С. 78-79; Белов А.П. Субъекты предпринимательской деятельности в праве России и иностранных государств [Текст]//Право и экономика.- 1999. - № 6.-С.22..

Вместе с тем не всякая деятельность считается предпринимательской.

Так, определением Автозаводского районного суда отказано в принятии заявления отделения Пенсионного фонда РФ по Самарской области к Е. о взыскании страховых взносов.

Судебная коллегия по гражданским делам определение отменила, указав следующее.

Вывод суда о том, что исковые требования о взыскании страховых взносов в бюджет Пенсионного фонда должны быть предъявлены налоговой инспекцией по месту нахождения нотариальной конторы, а не отделением Пенсионного фонда, нельзя признать правильным.

Ответчиком в данном случае является нотариус Е., занимающаяся частной практикой по осуществлению нотариальных действий, а нотариальная деятельность в соответствии с основами законодательства о нотариате не является предпринимательской. С учетом этих обстоятельств нотариус по уплате страховых взносов является физическим лицом, и иск был правильно предъявлен по месту се жительства в суд общей юрисдикции Извлечение из определения судебной коллегии по гражданским делам от 04.06.2003 г. [Текст]//Судебная практика (Приложение к Информационному Бюллетню Управления Судебного департамента в Самарской области).- 2003. - № 3(11).- С. 37..

В качестве последнего признака предпринимательской деятельности законодатель в ст. 2 ГК выделяет ее осуществление лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При смысловой верности этого признака он весьма неточно расположен юридико-технически. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством Говоров Л.В. Большой шаг малого бизнеса [Текст]//ЭЖ-Юрист.-2007.- № 32.- С.4..

Данная формулировка ст. 2 Кодекса противоречит п. 4 ст. 23 ГК, где все же признается незаконной (без регистрации) деятельность по извлечению предпринимательской прибыли.

Таким образом предпринимательской признается систематическая деятельность с целью извлечения прибыли, на свой страх и риск, т.е. под собственную имущественную ответственность лицом зарегистрированным в качестве предпринимателя.

1.2 Правосубъектность предпринимателя

Индивидуальным предпринимателем по российскому законодательству может быть гражданин. ГК РФ использует термин «гражданин» для обозначения любого физического лица - субъекта гражданского права. В гражданских правоотношениях в качестве физических лиц выступают не только граждане России, но и иностранные граждане и лица без гражданства (апатриды) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) [Текст]/ Под ред. Садикова О.Н. издание третье, исправленное, дополненное и переработанное - М., Инфра-М. 2005. - С. 89..

Формально-юридические определения соответствующих понятий установлены законом от 31.05.2002 г. «О гражданстве Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 22. - Ст. 2031..

Гражданами Российской Федерации являются: а) лица, имеющие гражданство Российской Федерации на день вступления в силу указанного Федерального закона (т.е. на 1.07.2002 г.); б) лица, которые приобрели гражданство Российской Федерации в соответствии с этим Федеральным законом (ст. 5).

Иностранный гражданин - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства (ст. 3).

Лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства (ст. 3).

Статус иностранных граждан и лиц без гражданства (апатридов) в Российской Федерации определяется ФЗ от 25.07.2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 30. - Ст. 3032. и иными федеральными законами. Как следует из содержания ст. 2 и 4 указанного Федерального закона, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами России, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Здесь речь идет прежде всего о случаях ограничений ряда избирательных и трудовых прав, запретах на нахождение на государственной и муниципальной службе, на военной службе по призыву, на занятие деятельностью, допуск к которой иностранцев и апатридов ограничен федеральным законом Сафарова  Е. Ю.Когда предприниматель -- иностранец: инструкция по регистрации [Текст]// Современный предприниматель.- 2008.-№ 6. - С.13.. Участие иностранных граждан в некоторых земельных и жилищных правоотношениях ограничено федеральными законами Тихомиров М.Ю. Комментарий к новому Жилищному кодексу Российской Федерации [Текст]. - М., Изд. Тихомирова М.Ю. 2005. - С. 57.. Сфера же предпринимательства для иностранных граждан и лиц без гражданства в России является в основном открытой Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) [Текст]/ Под ред. Мозолина В.П., Малеиной М.Н. - М., Норма. 2004. - С. 111..

Из сказанного следует первый признак индивидуального предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица: в таком качестве в равной мере могут выступать граждане России, иностранные граждане, лица без гражданства (апатриды) Пятков Д.В. Коммерческие организации: проблемы приобретения дееспособности [Текст] // Российский юридический журнал. - 2008. - № 1. - С. 84 - 89; Пятков Д.В. Формирование правосубъектности предпринимателя [Текст]//Журнал российского права.- 2008.- № 1.- С.27..

Однако это положение касается не всех физических лиц. Гражданин (физическое лицо) для участия в гражданских правоотношениях, в том числе и в сфере предпринимательства, должен обладать правосубъектностью, т.е. определенными качествами, необходимыми для того, чтобы иметь права и нести обязанности, предусмотренные нормами соответствующей отрасли права. В отличие от юридических лиц, гражданская правосубъектность которых связана с наличием правоспособности, гражданская правосубъектность физических лиц определяется не только с их правоспособностью, но и с дееспособностью Тотьев К. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности [Текст]//Законность.- 2002.- №12.- С.19..

Правоспособность в общей теории права рассматривается, как признаваемая государством принципиальная возможность лица обладать субъективными правами и нести юридические обязанности, т.е. быть субъектом права Мицкевич А.В. Субъекты советского права [Текст]. М.: Госюриздат, 1962. - С. 21; Советское гражданское право: [Текст]Учебник: В 2 ч. Ч. I / Под ред. В.А. Рясенцева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юридическая литература, 1986. - С. 93.. В отличие от дееспособности, правоспособность сама по себе не предполагает реализации этих прав и обязанностей своими действиями, а выражает лишь возможность обладания ими Семеусов В. Особенности статуса индивидуального предпринимателя [Текст]// Российская юстиция. - 2003. - № 3. - С. 31.. Гражданское право, где категория правоспособности особенно развита, различает правоспособность гражданина и правоспособность юридического лица Индивидуальный предприниматель: энциклопедия [Текст]/ Под ред. Касьянова А.В. М., ГроссМедиа, 2008.- С.320..

Правоспособность гражданина - это его способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность). Она признается в равной мере за всеми гражданами. Правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью (ст. 17 ГК РФ).

Содержание правоспособности гражданина в общем виде определено в ст. 18 ГК РФ: граждане могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и личные неимущественные права Пятков Д.В. Формирование правосубъектности предпринимателя [Текст]//Журнал российского права. - 2008. - №1. - С. 66..

Так, Общество с ограниченной ответственностью «Управление ремонта скважин - Самара» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Самарской области от 14 мая 2004 г. №06-10/214 о привлечении к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 23625 руб., доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 118125 руб., пени в сумме 39142 руб. 49 коп., а также о признании недействительным требования Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Сергиевскому району Самарской области от 14 мая 2004 г. №06-10/214-05692 об уплате налога.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8