Изложенное только что учение о formulae in jus и in factum conceptae расходится, однако, с учением господствующим. Это последнее полагает, что различие между этими видами формул покоится на том, отсылается ли в данной формуле судья для постановки своего решения только к фактам или же он должен принимать во внимание и объективные нормы juris civilis. Поэтому к formulae in factum conceptae господствующее учение относит только те, где мы имеем conceptio in factum просто; напротив, farmulae ficticiae и formulae с перестановкой субъектов оно считает за formulae in jus conceptae. С различием цивильных и преторских исков различие между actiones in jus и in factum conceptae не совпадает: как есть преторские формулы in jus conceptae (только что упомянутые formulae ficticiae и с перестановкой субъектов), так, с другой стороны, есть и цивильные formulae in factum conceptae (таковы так называемые actiones in factum civiles или praescriptis verbis, где есть цивильная претензия истца, но в формуле, сверх нее, еще указываются и фактические обстоятельства в виде praescriptio).
Но это господствующее учение покоится на весьма шатких основаниях: критерий господствующего учения относительно деления формул на in jus и in factum conceptae настолько слаб, что даже многие из его представителей actiones ficticiae причисляют к formulae in factum; выражение "actio in factum civilis"253 является ныне уже общепризнанной интерполяцией и т. д.254 Возможно, что в более позднее время выражение "actio in factum" стали употреблять для обозначения исков, которые не имели типичных, в преторском эдикте выставленных формул, следовательно, в противоположность actio proditae или vulgares255 (Жирар), - но такое словоупотребление не может затемнить первоначальноого и истинного значения различия между actiones in jus и in factum conceptae.
4. ОБЩИЙ ХОД ПРОИЗВОДСТВА
Производство и в формулярном процессе сохраняет свое разделение на две стадии - jus и judicium. В этом состоит обычный порядок - ordo judiciorum privatorum, почему и самый этот процесс, как ординарный, противополагается всякому административно-судебному разбирательству, где нет такого разделения, как экстраординарному (extra ordinem).
1. Производство in jure. Органом суда in jure являются в Риме претор, а в муниципиях - муниципальные магистраты, то есть главным образом Duoviri jure dicundo.
Как в системе legis actiones, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон к магистрату: производства заочного и формулярный процесс не знает. Равным образом, и в эпоху формулярного процесса не существует официального вызова в суд: истец сам должен позаботиться о явке ответчика. Для этой цели сохраняются прежние средства - in jus vocatio и vadimonium - с тем, однако, различием, что преторский эдикт отменил, на случай отказа ответчика, насильственный привод и manus injectio, заменив их штрафом in duplum.
Стороны, по общему правилу, ведут процесс лично, но в эпоху формулярного процесса появляется уже и процессуальное представительство, причем различаются два вида представителей - когнитор (cognitor) и прокуратор (procurator). Cognitor - это представитель формальный; он назначается представляемым в присутствии противной стороны и в определенных выражениях ("quod ego tecum agere volo, in am Titium tibi cognitorem do"256), но зато он потом совершенно заменяет представляемого: последний уже не может предъявить тот же иск во второй раз; с другой стороны, взыскание по приговору (actio judicati) принадлежит ему, а не когниторy, и направляется против него, а не против когниторa.
Procurator, напротив, назначается бесформально и даже, быть может, без ведома противной стороны. Даже более того: прокуратор может выступить сам в интересах представляемого без всякого поручения (например, кто-либо желает предъявить иск для охраны интересов лица отсутствующего). Вследствие этого его процесс не имеет такого значения, как процесс когниторa: а) после процесса прокураторa представляемый (dominus) может сам вчинить новый иск против того же ответчика; и вот, для того, чтобы защитить последнего от двойного взыскания, от всякого прокураторa требуется обеспечение в том, что, если dominus не признает процесса прокураторa и предъявит иск лично во второй раз, он, прокуратор, возместит ответчику все его убытки - так называемые cautio257 de rato habendo. b) Взыскание по иску, веденному прокуратором, дается ему, а не dominus (он уже сам должен передать взысканное последнему) и направляется против него, а не против dominus. Если прокуратор выступил за ответчика, то приговорен будет прокуратор, ввиду этого истец может требовать от прокураторa обеспечения в том, что он, в случае обвинения, уплатит по приговору - так называемое cautio judicatum solvi.
В более позднее время, однако, это различие сглаживается: устанавливается правило, что если прокуратор ведет иск по поручению представляемого (procurator cum mandato), хотя бы и бесформальному, то dominus уже не может не признать процесса прокураторa и не может вчинить иск вторично; вследствие этого подобный procurator cum mandato уже освобождается теперь от представления cautio de rato. И только представители без поручения остались в прежнем положении.
Когда стороны (лично или через представителей) явились к претору, производство начинается с заявления претензии истцом. Это заявление истец адресует как к претору, так и к ответчику. По отношению к претору это заявление имеет смысл испрошения формулы; по отношению к ответчику это заявление имеет смысл выяснить, какое положение он займет.
Ответчик может сразу же признать претензию истца правильной; тогда мы имеем так называемое confessio in jure258, дальнейший процесс не нужен, истец получает сразу иск об исполнении (actio judicati) совершенно так же, как если бы состоялся приговор: своим признанием ответчик сам произнес над собою приговор - confessus pro judicato accipitur. Если, однако, претензия истца была incerta (то есть не состояла в требовании определенной денежной суммы), тогда необходимо было еще назначение особого судьи для установления размера того, что должен ответчик уплатить истцу - arbitrium litis aestimandae259.
Но confessio in jure случай редкий; обыкновенно же ответчик вступает в спор и тем принимает процесс - accipit judicium. Тогда все производство in jure имеет своею целью формулирование встречных заявлений сторон (intentio, exceptiones, replicationes и т. п.), составление формулы описанным выше порядком.
Этот нормальный ход производства in jure может иногда несколько модифицироваться.
а) В некоторых случаях предъявление иска против данного ответчика зависит от предварительного выяснения некоторых обстоятельств, и с этой целью истцу предоставляется in jure предложить ответчику необходимые вопросы, ответ на которые для последнего обязателен. Это так наз. interrogatio in jure. Так, например, истец является кредитором какого-нибудь лица, которое умерло, оставив наследство; он вызывает предполагаемого наследника в суд и здесь предлагает ему вопрос "an heres sit"260. Чужое животное причинило истцу убытки; неуверенный вполне, кто собственник этого животного, он вызывает предполагаемого собственника в суд и здесь задает вопрос "an dominus sit"261 и т. д. В зависимости от полученного ответа иск или будет поставлен, или нет.
б) Тотчас после заявления претензии каждая из сторон может предложить противнику подтвердить свое заявление присягой - jusjurandum in jure delatum262 - и тем закончить спор. Принять это предложение, по общему правилу, для противника не обязательно: он может отказаться, и тогда процесс пойдет своим чередом. Но он может принять предложение и присягнуть (jusjurandum voluntarium263); тогда наступает следующее: а) присягнул истец - процесс прекращается, а истец получает для взыскания особый иск - actio jurisjurandi; b) присягнул ответчик - он свободен и от всяких дальнейших нападений истца защищен посредством exceptio jurisjurandi. - Есть, однако, случай, когда jusjurandum обязательно (jusjurandum necessarium): при строгих цивильных исках об определенной денежной сумме или об определенной вещи (condictio certae pecuniae или certae rei) в случае требования со стороны истца ответчик должен присягнуть: отказ от присяги будет равносилен признанию и поведет к его обвинению.
Если процесс не окончен уже in jure посредством сознания ответчика или присяги, то с установлением формулы производство перед магистратом заканчивается. Этот момент сохраняет прежнее название litiscontestatio, хотя воззвание к свидетелям ("testes estote"264) в формулярном процессе отпало. Выражается ли теперь litiscontestatio в каком-либо внешнем акте или нет - это вопрос невыясненный. По мнению одних (Келлер и др.), litiscontestatio представляет теперь тот момент, когда претор передает составленную им формулу истцу. По мнению других (и это, по-видимому, есть мнение господствующее: Влассак и др.), litiscontestatio состоит в передаче формулы со стороны истца ответчику (edere judicium - accipere judicium). По мнению третьих (Ленель), передача формулы могла быть заменена тем, что истец диктует ее ответчику (dictare formulam).
Во всяком случае, существенно то, что litiscontestatio и теперь сохраняет характер некоторого процессуального договора ("judicio contrahitur"265) между сторонами: передавая и принимая составленную при их участии претором формулу, истец и ответчик этим самым соглашаются между собою о передаче их спора на решение судьи. Этим договорным характером litiscontestatio объясняются многие из последствий этого акта. Важнейшими из них являются следующие:
1) Исконным правилом римского процесса было то, что, раз дело было доведено до litiscontestatio, истец после этого не может уже во второй раз вчинить иск о том же, хотя бы по первому процессу разбора и приговора почему-либо не было. Это правило было сформулировано, вероятно, еще республиканскими юристами в виде изречения "ne bis de eadem re sit actio"266. Осуществляется это правило, однако, различно: при actiones in personam in jus conceptae - ipso jure, то есть без особой ссылки на это со стороны ответчика; при actiones in rem и при actiones in factum - посредством включения в формулу (вторичного иска) exceptio rei in judicum deductae267: ответчик, таким образом, должен заявить об уже состоявшейся litiscontestatio in jure, иначе потом судья его обвинит.
2) По римскому воззрению, в момент litiscontestatio старое правоотношение между сторонами, подавшее повод к иску, уничтожается, заменяясь новым - процессуальным правоотношением, которое вообще может быть определено, как обязательство сторон подчиниться приговору суда. Эта смена правоотношений между сторонами формулируется римскими юристами так: вместо "dare oportere" после litiscontestatio возникает "condemnari oportere"268. Таким образом, происходит некоторое обновление правоотношений, novatio, и притом, в отличие от обновления, которое может произойти по соглашению сторон вне суда, - novatio necassaria269.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6
