Третья группа авторов указывает на отдельные недостатки правового регулирования нового вида доказательств - заключения специалиста. Так, например, ряд авторов справедливо указывают, что в ст. 58 УПК РФ в ее настоящей редакции ничего не говорится ни о праве, ни об обязанности специалиста давать какие-либо заключения. В ст. 168 УПК РФ, регламентирующей участие специалиста в следственных действиях, также не содержится указаний о порядке дачи специалистом заключений, а законодатель не счел необходимым внести соответствующие дополнения в указанную статью. Это обстоятельство следует считать упущением законодателя, так как процессуальный порядок истребования и представления заключения специалиста остался в УПК РФ нерегламентированным Уголовный процесс России: Общая часть: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. Лукашевича В.З. СПб., Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та. 2004. С. 261-262; Кудрявцева А.В. Заключение и показания специалиста как вид доказательств в уголовном процессе России. // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики: Сборник статей. В 3 частях. Часть 1. Вопросы уголовного судопроизводства. М., 2004. С. 57..
В ходе развернувшейся в настоящее время дискуссии о заключении специалиста как доказательстве нередко высказываются прямо противоположные позиции.
Так, О. Темираев, относительно разграничения компетенции эксперта и специалиста при даче заключения, указывает, что специалист не должен проводить никаких исследований, даже осмотр объекта. "Таким образом, специалист составляет свое суждение на основании специальных познаний, а не получает новые данные в результате проведения даже самых простых исследований, например, осмотра". Указанный автор считает также, что специалист не должен привлекаться к оценке заключения эксперта, в этих случаях необходимо назначать повторную судебную экспертизу Темираев О. Компетенция специалиста. // Законность. 2005. № 6. С. 39-40..
На наш взгляд, если следовать предложениям автора, то тогда теряется всякий смысл в истребовании заключения специалиста, он просто превращается только в консультанта и не более того.
Другой автор, И. Овсянников, критикует заключение специалиста с другой стороны. Он полагает, что при даче заключения закон не запрещает специалисту производить исследование, но в заключении специалиста содержание проведенного исследования излагать необязательно. Далее автор пишет: "Исследование объекта, проводимого специалистом, по глубине, полноте и всесторонности может не уступать исследованию, проводимому экспертом, или даже превосходить его" Овсянников И. Заключение и показания специалиста. // Законность. 2005. № 7. С. 32-33..
Для уяснения сущности нового вида доказательства следует рассмотреть соотношение заключения специалиста с заключением эксперта. Общим для заключения эксперта и специалиста является то обстоятельство, что оба они являются формами использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве: специалист и эксперт дают заключение по интересующим следствие и суд вопросам, используя при этом свои специальные познания в области науки, техники или ремесла.
С другой стороны, заключение специалиста по ряду признаков отличается от заключения эксперта. Рассмотрим эти различия подробнее.
Во-первых, если в ст. 195 УПК РФ указывается порядок назначения экспертизы, который состоит в том, что следователь выносит специальное постановление о назначении судебной экспертизы, то правовой механизм истребования и представления заключения специалиста в УПК РФ в настоящее время не определен.
Во-вторых, существенное различие между заключениями эксперта и специалиста состоит в том, что эксперт представляет заключение, которое основано на полном и всестороннем исследовании объекта, представленного на экспертизу. Это исследование эксперт проводит с использованием своих специальных познаний и в соответствии с существующими методиками проведения судебной экспертизы данного вида.
А специалист, как правило, основывает свое заключение только на своем профессиональном опыте и внешнем осмотре представленного на заключение объекта, никаких исследований объекта специалист не проводит. Ограничиваясь, как правило, внешним осмотром представленных ему объектов-документов, предметов и веществ, специалист свои специальные познания и профессиональный опыт использует только лишь для формирования своего суждения и мнения о сущности и отдельных признаках объекта, которые и представляет в своем заключении.
В одной из недавно защищенных кандидатских диссертаций по этой проблеме высказывается, на наш взгляд, важное положение: "критерием разграничения исследования, проведенного специалистом и экспертом, выступает его глубина (или разные уровни познавательной деятельности). Эмпирический (непосредственный) уровень познания характерен для специалиста, а теоретический - для эксперта. Однако видится целесообразным говорить не об исследовании, а обследовании, проведенном специалистом" Ильина А.М. Обязательное использование специальных познаний в уголовном процессе. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург., 2005. С. 24..
В-третьих, в настоящее время форма, структура и содержание заключения специалиста не регламентируется УПК РФ, в то время как заключение эксперта в соответствии со ст. 204 УПК РФ имеет четкую форму, структуру и определенное содержание.
Таким образом, заключение специалиста как вид доказательств - это предварительное суждение специалиста, представленное в письменном виде по требованию органов дознания, дознавателя, следователя, прокурора или суда, об отдельных признаках или сущности объекта - документов, предметов, веществ и др., основанное на специальных познаниях, профессиональном опыте специалиста и предварительном внешнем осмотре представленного объекта.
Законодатель, введя в уголовно-процессуальное законодательство новый вид доказательства - заключение специалиста, не определил процессуальный порядок его истребования и представления. Не внесено также необходимых дополнений в ст. 58 УПК РФ, определяющей правовое положение специалиста в уголовном процессе. В соответствии со ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными познаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ. Как правило, этот специалист привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов, применении технических средств в исследовании материалов дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
В ст. 58 УПК РФ в ее настоящей редакции ничего не говорится ни о праве, ни об обязанности специалиста давать какие-то заключения. В ст. 168 УПК РФ, регламентирующей участие специалиста в следственных действиях, также не содержится каких-либо указаний о порядке дачи специалистом заключений. Законодатель, принимая изменения в УПК РФ и введя дополнения в ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ, не счел нужным внести соответствующие изменения и дополнения в ст. 58 и ст. 168 УПК РФ, что следует считать его серьезным упущением.
На наш взгляд, не дожидаясь внесения изменений в УПК РФ, на основании ч. 1 ст. 38 УПК РФ, которая предоставляет полномочия по осуществлению предварительного следствия по уголовному делу, орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор, производящие расследование по уголовному делу, вправе истребовать от специалиста заключение.
Это может быть сделано путем направления специалисту соответствующего письма, в котором следователь формулирует вопросы, требующие разрешения на основе специальных познаний специалиста. Следователь обязан предоставить для осмотра объекты - предметы, документы, вещества и другие объекты, а затем предложить специалисту оформить свои суждения и мнения по результатам осмотра объекта в виде заключения. Специалист обязан представить свое заключение в письменном виде.
Поскольку в настоящее время УПК РФ не определяет структуру и содержание заключения специалиста, то представляется, что до устранения законодателем этого недостатка, на наш взгляд, оно может составляться по аналогии с требованиями ст. 204 УПК РФ, которая определяет форму, структуру и содержание заключения эксперта. И.Н. Подволоцкий также считает, что заключение специалиста по своему содержанию и структуре может примерно соответствовать заключению эксперта Подволоцкий И.Н. К вопросу о регламентации использования результатов применения специальных знаний в качестве доказательств по уголовным делам. // Следователь. 2004. № 3. С. 47..
Понятно, что заключение специалиста по сравнению с заключением эксперта будет более кратким, так как в заключении специалиста может полностью отсутствовать исследовательская часть, поскольку специалист никаких исследований объекта не проводит. Кроме того, в заключении специалиста в отличие от заключения эксперта не должно содержаться указания о предупреждении специалиста об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, так как уголовная ответственность в отношении специалиста Уголовным кодексом РФ в настоящее время не предусмотрена.
На наш взгляд, в заключении специалиста должны содержаться следующие сведения: дата, время и место составления заключения специалиста; должностное лицо, по требованию которого специалист составил свое заключение; сведения о специалисте - его фамилия, имя, отчество, образование и специальность, ученая степень и ученое звание, место работы и занимаемая должность; объекты, представленные специалисту для заключения - предметы, документы, вещества, материалы уголовного дела и т.д.; вопросы, поставленные перед специалистом должностным лицом; ответы специалиста на поставленные перед ним вопросы (суждения и мнения).
По своему характеру выводы, суждения и мнения специалиста могут быть краткими и лаконичными либо подробными и развернутыми, а по форме категорическими или вероятными. В связи с тем, что специалист не проводит исследование объектов, то следует ожидать, что количество вероятных заключений у специалиста будет значительно больше, нежели заключений у эксперта. Следует иметь в виду, что если специалист не в состоянии ответить на поставленные перед ним вопросы без проведения всестороннего и полного исследования объекта, то он вправе отказаться от дачи заключения, порекомендовав соответствующему должностному лицу назначить по уголовному делу соответствующую судебную экспертизу.
Некоторые авторы полагают, что заключение специалиста может быть истребовано не только дознавателем, следователем, прокурором и судом, но также и защитником, обвиняемым и потерпевшим, которое может быть представлено непосредственно в суд Майлис Н.П. О соотношении заключений специалиста и эксперта. // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики: Сборник статей. В 3 частях. Часть 1. Вопросы уголовного судопроизводства. М., Академия управления МВД РФ. 2004. С. 54..
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12
